אגודת אזוב מדברי קפח

אבל בחיוב כשהלוה לא ידע לא התחייב א"ע רק למי שנתן מעות ולא נשתעבד לאחר ואיך שייך לזכות לחברו לזה בשלמא אם לו נתחייב להחזיר חלקו לראובן הוי הוא הבעל מעות וזוכה בחלק ריוח אבל אם נאמר דלא נתחייב ויכול לחזור במה זכה. הן אמת בדברי המרדכי מבואר דהערבי נדר לשלשתן שיקח מעות בהלואה ועיי"ש במרדכי דכתב דבדיניהם נתחייב לשלשתן א"כ בזה נשתעבד תיכף לכולם וע"כ צ"ל דגם כונת המחבר כן הוא במ"ש ונתרצו היינו כולם אף הלוה בכלל ובזה הואיל דידע מכולם ואחד נתן בשליחות כולם נשתעבד לכולם או די"ל כיון דהתרצו בשותפות ומה שהוציא אחד הוציא לצורך כולם חייב חבירו להחזיר חלקו דעכ"פ כיון שהשתתפו לא רצה ללות רק בשותפות ומה שהוציא הוציא לצורך כולם ומחוייב לוי לתת חלקו מטעם ערב אולם אם נאמר דלוי לא הי' יכול לחזור שוב יקשה במה זכה ראובן חלק לוי ע"י שנעקר משותפות. וראיתי בנה"מ (סי' קע"ו סקנ"ד) דעמד ע"ז במה קנה ראובן חלק לוי לענין שלא יהא ביד לוי לחזור בו וכתב דהוי כשותף ששינה בפסידא דלא הדר דיכול לסלק אותו מהשותפות וכיון שהתרצו בסילוק מחלקו השותפות דמי וחלוקת שותפות א"צ קנין וכ' עוד שם וז"ל אמנם ודאי דכשזה אינו רוצה ליתן המעות שהשני יכול לכופו ליתן לו המעות דכיון שנתן להנכרי המעות ע"פ ציוויו הוה כהלוה לו רק כשהשני נתרצה בהסילוק השותפות נפטר מליתן המעות והלה זכה עכ"ל א"כ שוב הדרי' לדין אם נתרצה החוכר בסירוב של חבירו כבר נפטר ממנו דבמה שאינו רוצה ליתן המעות כנעקר מהשותפות ואם לא נתרצה החוכר י"ל דלא נסתלק כיון דהחוכר יכול להוציא ממנו בדיינים חלקו באם הי' הפסד. אולם מדברי הנתיבות משמע דלא תליא זה בזה רק השותף נעקר ונסתלק אף אם חבירו יכול להוציא ממנו בדיינים וצ"ע בזה. ומ"ש הנתיבות דכשלא רצה יכול להוציא חלקו אף בנידון דמרדכי לא ע"י אמונתו של לוי הלוהו וכמ"ש מעכ"ת סובר כיון דהתרצה בתחלה וע"י דיבורו זכה לוי בחלקו הוה כהלוה לו ונשתעבד לו או כמ"ש דמ"מ שייך גם בזה לחייבו מטעם ערב.. ועיי"ש (סי' הנ"ל ברמ"א סעיף טו) ואם שינה או פשע או עבר על תנאו אפ"ה אינו יכולין לחלוק אלא משלם מה שהפסיד ודלא כיש חולקין בזה וציין היש חולקין הוא המרדכי הנ"ל וע"כ צ"ל דמה דאינו רוצה ליתן חלקו סובר הש"ע דהוה גרע משינה בתנאי והוה כפסידא דלא הדר ויכול לבטל השותפות ועי' נתיבות (תוך ס"ק ל"ב) וצ"ע עוד בכ"ז וקשה להכריע בזה ולהגיד ד"ת

אגב אעורר את כ"ת ימחול לעיין בקצוה"ח (סי' רמ"א ס"ק ג) ובנה"מ (שם ס"ק ג) מה דפלפלו בדברי המהרי"ק דמאי ראי' מעבד עברי הא שם אף לשון מתנה ג"כ לא מהני והעלה הנתיבות דכמו בפיקדון לא מהני נתינה כשאינו בחצירו דבמה קונה לי' כ"כ בע"ע למה דמסיק דגופו קנוי הרי גופו כחצרו של אדון ממילא בעי קנין עיי"ש בדבריו. ונפלאות היא בעיני למה העלימו הגאונים האלה מדברי הרמב"ן קידושין (דף טו) המובא ברשב"א וריטב"א שם דהקשו היכא אמרי' דע"ע גופו קנוי הרי אית לי' יד לכל דבר לזכות ואין ידו כיד רבו וכ' דבעבד יש שני קנינים קנין מעשה ידיו וקנין איסור שבו שאסור בבת ישראל ומשום קנין איסור לא סגי לי' בדברים וצריך גט שיחרור להתירו בבת ישראל דומי' דגט אשה דצריכה גט להתירה מאיסור שבה ועיי"ש היטב בלשון הריטב"א וקצוה"ח (ס"ק ב) שם אשר דבריו שם צ"ע ג"כ ע"פ דברי הריטב"א וי"ל. וע"ד הרמב"ן יש לעורר דאם נאמר לענין קנין מע"י מהני בדיבור פיו בלבד רק משום קנין איסור בעי שטר הא מבואר קידושין (דף ס"ג) בכותב לו לכשאקחך הרי את קנוי לך מעכשיו ולמ"ש האחרונים להקשות ע"ד הרמב"ם (פ"ג ה"ו) מהל' גירושין דסובר בכותב גט לאשה לכשאשאנה אגרשנה אינה מגורשת מטעם דלא הוה לשמה מפני שלא היתה אז בת גירושין אמאי מהני בגט שיחרור הא בעי ג"כ לשמה, וכ' דשם לאו להתירו בב"ח אמר רק להקנות גופו דבזה א"צ לשמה עיין אבני מילואים אה"ע (סי' ל"ה ס"ק י"ג) ויקשה למה צריך כלל לכתוב לענין מעשה ידיו באמירה סגי. עיין רמב"ם (פ"ו מהל' עבדים הל' י"ז) דמשמע נמי מדבריו כשיטת הרמב"ן וסגי באמירה א"כ יקשה שוב לדבריו למה בעי' שם שטר כיון דלענין ב"ח לא מהני בדשלבל"ע דלא בעי' לשמה ויש בענין אריכת דברים בדברי הקצוה"ח (סק"ב) הנ"ל. עכ"ל הגאון מוה' מאיר נ"י

סימן יד וחזרתי והשבתי לו במה שרצה כ"ת לדין מכח שתיקה כהודאה נלענ"ד דשתיקה כהודאה רק במה שהוציא השני בפיו בפירוש אבל במה דאמדינן דעת אחד אפי' באומדנא דמוכחא טובא אין לומר דשתיקת שכנגדו חשיבה הודאה על אומדן דעת הא'. ובר מן דין עיין בקצוה"ח במה שהאריכו האחרונים אם מהני מחילה בלב כשלא הוציא בפיו והה"נ שתיקה כהודאה לענין מחילה וכבר הרגיש כת"ה נ"י שיש לפקפק על דבריו בזה ומ"ש עוד דלא דמי לגרמי שלא נעשה ההיזק מיד ודהו"ל לומר דחייב מדין ערב. הנה לפי שראיתי שהקצוה"ח (סי' ר"ז) הביא בשם הב"י להקשות ג"כ דלחייב מטעם ערב ותי' משום דלא הימני' ומשום שהי' בתורת מו"מ מש"ה בנ"ד שג"כ הי' ענין משא ומתן ולא הימני' שכבר נתן לו מעות לבטחון [ואף שבזה יש לצדד שלקח המעות כיון שצריך להניחו אצל הממשלה] מש"ה לא כתבתי מדין ערב. ובאמת מדברי הרשב"א (סימן אלף וששה. וסי' אלף טז) שהביא המש"ל שם נראה דלא כדברי הב"י דגם שם הי' בתורת מו"מ. וגם לתי' הקצוה"ח והגאון מוה' עוזר דהו"ל כזרוק מנה לים שייך הכי דין ערב אמנם לאפוקי מפלוגתא של תי' הב"י כתבתי מדין גרמי. דבנ"ד לא שייך תי' הקצוה"ח שאין הרוב נחכרים בלי הפסד ושייך גרמי ומש"כ דלא נעשה ההיזק מיד לענ"ד ההיזק נעשה מיד רק שאח"כ נתגלה כמה הוא. וכ"כ בשחיטת הפרה נתגלה אח"כ כמה הפסיד ע"י כי ההפסד נתגלה אחר שנמכר הבשר טרפה שמוטל על הניזק לטפל בה וכ"ה בכל ההיזקות שאח"כ נתגלה לכמה גרם לו וההיזק נעשה תיכף על ידי חכירתו [ומדברי הרשב"א (סימן אלף וששה) שכתב כי מה עשה לו שישטה בו משמע קצת דלא כמשל"מ (פ"ו ריש הל' ו) מטוען ול"ש השטאה רק אם חבירו משטה ג"כ בו ואכ"מ]

ומש"כ מעכת"ה דלא מהני מחילה מכח דבר שלא בא לעולם ודהו"ל גם כן מחוסר מעשה. גם אנכי כיונתי לזה ודברי הש"ך הבאתי רק לראי' דהיכא שאין לו עליו חיוב א"י למחול ועי' נתיבות (סי' שד"מ סק"א) וצ"ע במה שתטול מנכסי מחול לך. ומש"כ שדברי הש"ך תמוהים ומסוגיא דב"ק (דף קט) אין להביא ראיה להש"ך דלא כהנתיבות די"ל באין הגזלה בעין לענ"ד משם ראיה להש"ך דאפי' בגזלה בעין מצי מחיל דאל"כ מה מקשה ולמחול לנפשיה דלמא מיירי בגזלה שהיא בעין אלא ע"כ דאפי' בגזלה בעין מהני מחילה ומש"כ כ"ת ע"ד הנתיבות משו"ת מהרי"ל ושקיל וטרי בדבריו וסיים דמ"מ אין דברי הש"ך מובנים נלענ"ד בכוונת מהרי"ל דס"ל דלמחול להגזלן יכול וכן להקנות להגזלן במתנה וה"ט דגזל דידה מקודשת אבל לקנות בהן ולקדש בהן אפי' מגזלן עצמו אינו יכול וטעמא דכיון דלקנות ולקדש בעי' שיהיה כחו בממון זה וגזל ליתא ברשותו ואין כחו עליו. ואע"ג דבמתנה ומחילה מצי להקנות לגזלן מ"מ לקנות ממנו אינו יכול דשאני לקנות או לקדש שרוצה שע"י הגזלה יקנה והגזלה תהיה אכתי אגידא ביה בכדי שיקנה אותה ע"י אינו יכול למחול בגזל כיון דהו"ל אינו ברשותו אבל מתנה ומחילה להגזלן שמסלק כחו מן הממון לגמרי ומקנהו לגזלן ס"ל דמצי ועי' המחילה נקנה הגזלה ודברי הש"ך נכונים אמנם ק"ל טובא דא"כ בב"ק