אגודת אזוב מדברי קפד

יש להעיר על מש"ל בשם המח"א דלפירש"י בדבר הידוע ועומד להתברר לא מחל אפי' על פחות משתות למה לא העיר המח"א (בסי' ח) במוכר ערימה וטעו באומד דלפירש"י אפי' פחות משתות מחזיר. ונהי דשם קאי ליישב דעת הרמב"ם הו"ל להזכיר עכ"פ מה שי"ל לשיטת רש"י. ולפמ"ש שרצ"ל דכל הפוסקים מודים בזה לשיטת רש"י והרמב"ם לא פליג עלי' שיש להעיר דבמוכר ערימה וטעו באומד אפי' משתות יחזיר. אמנם נלע"ד דבערימה שדרך למוכרה במדה במשקל ובמנין והוא שינה למוכרה באומד נהי דטעות באומד אונאה מיקרי מ"מ לא חשיב אונאה בדבר העומד להתברר כיון דשינה ולא הקפיד לברר כדרכו וחוזר דינו ככל אונאת פחות משתות. וכ"ז במוכר ערימה דשינה במכירתה אבל בנ"ד דלא שינה ודבר העומד להתברר הוא מחזיר אונאת ע"פ טעות אומד אפי' בפחות משתות איברא דעדיין י"ל ברד שידוע שסוף אומד זה להתברר בשעת המשקל אמרי' דהו"ל להתנות בפי' אם הי' מקפיד על צמצום המשקל. ומדלא אתני מוחל על פחות משתות עכ"פ. ולפי דברינו יהי' ג' חילוקים בדין זה דבדבר שאפשר יתברר ויש מציאות שלא יתברר כמש"ל הטעם בחילוף מטבעות. וכן בדבר שבהכרח יתברר כמו בנ"ד ואולי גם הא דמוכר ערימה דמי לי' שי"ל שבהכרח סופו להתברר אמרי' דמחל על פחות משתות. אבל בדבר דודאי אפשר לבררו אכן אין הבירור מחוייב בהכרח די"ל דלא אסיק אדעתי' להתנות ולא מחל. אפי' על פחות משתות ועי' בסמ"ע (סי' רכ"ז סקי"ח) דגם לס' של הרא"ש דאסור להונות פחות משתות המתאנה אי"ל לא אתן האונאה שביטל דעתו אצל רובא דעלמא ובנ"ד י"ל ל"ש טעם זה כיון שאומר מחמת שסמכתי על דבריך נתאניתי ולא בשביל טעותו. [ואפי' נימא דאפי' כשמטעהו בדבריו אין מחזיר פחות משתות ודלא כמש"ל מ"מ פשיטא דבכה"ג איסורא איכא ויכול לומר לא אתן אונאה ומה שיש להעיר דא"כ משכח"ל מלקות באונאה. ראיתי שכבר עמד בזה המח"א (סוף סי' י"ז) אחר שרצ"ל דאסור להונות בפחות משתות וכ"כ קשי' לשיטת הפוסקים (בסי' רכ"ז סעי' ה) דאין מחזיר אונאת פרוטה ובסמ"ע (סקי"ב) דלרי"ף אין מחזיר אונאה עד מעה כסף וע"ד המוהרש"ל שהביא הסמ"ע (שם סקנ"א) ושמעתי שכן הק' חכם א' מפורסם ע"ד הרא"ה בס' החינוך (מצוה של"ז) בשם הרמב"ן אמנם קו' ע"ד מהרש"ל יש ליישב דבלאו דאונאת ממון אמרי' דליכא מלקות אבל מה שהוא מצד הלאו דלא גרע מאונאת דברים וגניבת דעת י"ל דאיכא מלקות ואכמ"ל במה שנוגע לענין לאו שבכללות אולם יתר הקו' לא יתורצו בזה דבכל הני גווני בכלל לא תונו דמו"מ נינהו וקאמרי' דמשכחת בהו מלקות ואולי י"ל בדוחק דבמה שגילתה התורה בלאו דאונאה להחזיר אונאה אמרי' דליכא מלקות אבל בצד לאו דאונאה שאינה חוזרת שפיר משכח"ל ודו"ק] איברא דבנ"ד ל"ח שמעון מוחזק אע"ג שעדיין לא נתן הדמים כיון שראובן הי' מוחזק בעירבון שנתן שמעון לקנות הצמר בעירבון ובסטימותא כדרך כל הסוחרים ועי' מח"א (סוס"י י"ז) שרצ"ל דליכא מי שפרע באם מאנהו פחות משתות אם נאמר דיש בו איסור דלא תיקנו חז"ל מי שפרע וי"ל דקנין סטימותא נמי לא תיקנו באונאת פחות משתות ואולי י"ל דקנין סטימותא לאו תקנה הוא אלא שכן נהגו ומבטל הלכה וי"ל אפי' במקום איסור מהני והנה דעתי הי' נוטה לזכות את שמעון ושאם יקבל בנאמנות על אמתת טענתו חייב ראובן לנכות לו ההפרש שבין צמר המשובח לצמר הממוצע אולם החברים שישבו עמי בדין זה רבו עלי ויצא מאתנו שראובן מחוייב עכ"פ לקבל בנאמנות שלא בדרך שיתחשבו דבריו לקצת צד הבטחה אמר שחלק רביעי הוא צמר משובח ושאם הי' יודע שאם אין כ"כ צמר משובח ג"כ לא הי' פוחת מדמי הצמר כי כן היתה שוה בל"ז לפי דעתו ולא הי' מוכרה בפחות ממה שנתן לו שמעון

סימן י ראובן קנה תבואה אצל אחד השרים ובטרם הביאה לביתו מכרה לשמעון וקיבל דמים והלכו שניהם לקחת התבואה ודחה אותם השר על ימים אחדים ואמר ראובן לשמעון שיהי' מוכן בכל עת לילך להשר לקבל התבואה ויהי היום השכים ראובן ודפק על בית שמעון שילך עמו לקבל התבואה ולא מצאו בביתו. והלך להשר וביקש ממנו שימתין בשילוח התבואה עד שיבוא שמעון ולא רצה לבטל אנשיו שנית והנה השר שלח התבוא' אל הטוחן אשר אמר שמעון בראשונה ואחר בא שמעון ומצא שכבר נשלחה התבואה אל הטוחן ולא הלך לראותה אם היא מנוקה כראוי אמנם אחר זמן רב בא שמעון ואמר שכשהתחיל לטחון שתי חמישית התבואה מצא בה הרבה פסולת וטוען שבפירוש התנה בשעת קנייתו שצריך המוכר להשתדל שהשר ינקה התבואה כראוי והמוכר מכחישו שלא דבר כלל מענין נקיון התבואה בשעת הקנין רק אחר שנגמר הקנין בקשוהו הקונה שישתדל אצל השר לנקות התבואה והוא גם השר עשו את שלהם כראוי. ושלא הי' עליו שום חיוב שתהי' התבואה מנוקה דהבטחת דברים בעלמא הוה אחר גמר הקנין ושלדעתו היתה מנוקה ואולי הטוחן עירב בה הפסולת ושאם הי' הקונה חוקר ורואה התבואה אחר שילוחה והי' מודיע להמוכר שיש בה פסולת הי' חוזר על השר לא כן היום שאין לו על מי לחזור ואומר שעכ"ז רצה איש א' לקנות התבואה כמה שהיא בעד מה שקנה אותה ולא רצה הקונה למוכרה ואיהו דאפסיד אנפשי' והקונה משיב שלא היה ברור אצלו אם האיש באמת רוצה לקנות כי רצה שיתן לו על גמר וקיום המקח ולא נתן ומה גם שלא הי' מחוייב למכור תבואתו בשביל שנתאנה במה שלא היתה מנוקה ועל שלא חקר תיכף משיב שלא הי' לו לאסוקי אדעתי' שאינש מיהמנא כהמוכר יתן לו תבואה שאינה מנוקה ושהטוחן קפילא רבה ולא נשמע עליו שעשה כדבר הזה וע"כ תובע שישיב לו המוכר בעד הפסולת

הנה משכיל אחד רצה לדמות נ"ד (לסי' רל"א ס"ג) דאם נשתמש אחר שראה המום ה"ז מחל ואין יכול לחזור וה"נ כבר טחן ממנה ב' חמישיות. ולענ"ד לא דמי' דהיכא שהי' המום בגוף המקח שפיר אמרי' דכשנשתמש בו מחל על המום אבל בנ"ד שלח הי' המום בגוף המקח רק שלא היתה מנוקה מהפסולת ה"ז דומה (לסי' רל"א ס"א) דטעות במדה במשקל ובמנין נקנה המקח ומחזיר הטעות לעולם ואפי' בפחות משתות ויותר מכדי שיראה לתגר וכיון שנקנה המקח שפיר עביד ובדידי' נשתמש ומצי לתבוע האונאה של הפסולת. תו נ"ל דכ"ז דוקא במוכר לו סתם אבל במפרש לא אבד זכותו ע"י התשמיש ודבר זה למדתי מדברי הסמ"ע שהביא (בסק"י) אבל אם נשתמש כו' וה"ה אם הי' דבר שהלוקח יוכל להבחינו לאלתר כו' ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר כ"כ המ"מ. ומדכתב וה"ה משמע שדין המחבר נמי איירי בשמכר לו בסתם אבל במפרש לא איבד זכותו על ידי שנשתמש בה ואם נבוא לדון שלא כחילוק זה מיושב קו' המשל"מ (פט"ו ה"ג) מהל' מכירה שי"ל שהרמב"ם איירי במפ' ואינו חולק על הי"מ ועיין רדב"ז (ח"ד סי' קל"ו) דס"ל דאפי' במפרש אבד זכותו ע"י התשמיש וכ' שהי"מ הם בלי חולק ומ"מ מבואר בדברי הסמ"ע דבשביל שלא ניסה הלוקח לא אבד זכותו כשפירש וי"ל קו' הנה"מ די"ל בהא דב"ב שמכר לו יין הו"ל כפירש ולא אבד זכותו ע"י שלא ניסהו. תבנא לדינא דע"י שלא הקפיד הלוקח לראות התבואה אם היא מנוקה לא אבד זכותו כיון שפי'. ובפרט לפמש"כ שלא הי' המום במקח דהו"ל כחסרה המדה ממה שמכר לו כמבואר (בסי' רכ"ט ס"א) דאם יש בתבואה פסולת יותר מהשיעור צריך לנפות ולא אמרי' דהמקח בטל משום דהוה כחסר מהמדה. ועי' נתיבות (סי' רל"ב בחי' סק"ה)