אגודת אזוב מדברי קעט

לברייתא בכולל קרן וריבית ודלא גזרינן שיגבה הקרן עם הריבית תיקשי ליה דלא ניתן לכתוב [ומה שרצ"ל דכיון שהעדים כתבו לתומם חשיב ניתן לכתוב ודחאו מדפריך משבח קרקעות הנה גם מתחלתו מופרך דבפרדיסא ג"כ העדים כתבו לתומם ואמרינן דלא ניתן לכתוב] ותי' דכיון דקרן דהיתר חשיב ניתן לכתוב והמקשה אדרבה לא הקשה משטר שיש בו ריבית דלרבא בעי' רשע דחמס. ולדידיה י"ל דאיירי בריבית מפורש בשטר מש"ה פריך מדר"י ולמאי דשני ליה התרצן מזמן שני מיהא ניתן לכתוב גם למה דקיימ"ל כאביי ל"ק אע"ג דמוקמיה לה בכולל קרן עם הריבית משום די"ל קרן דלית ביה איסורא דומה לשט"ח מוקדמים לתרצן עיין בדבריו (סק"ב). ונלענ"ד שלתי' זה נתכוין הרמב"ן ז"ל בעצמו במה שהביא השמ"ק. אלא שיש ט"ס בדבריו וכצ"ל לאו קו' הוא כו' ובמקום "א"נ" צ"ל "א"כ" והכל תי' א' דכיון דבפירש הריבית זה עומד בפ"ע וזה עומד בפ"ע אע"ג דלמאי דקיימ"ל כאביי לאו בהכי איירי ובעי' לומר דאיירי בכולל קרן וריבית מ"מ דר"י מפרשא טפי למקשה משום דמקשה לרבא גופיה ולרבא הא לא בעי לומר דאיירי בכולל קרן וריבית: אמנם למה דקיי"ל בכלל קרן וריבית השטר נפסל משנראה בב"ד משום גזרה והיינו דלא מחלקי' בין שט"ח המוקדמין ובין שטר שיש בו ריבית כלול הקרן עם הריבית דבשניהם שייכא גזרה שיגבה שלא כדין אין סתירה לדברינו די"ל ודאי גם בכלל קרן וריבית חשיב ניתן לכתוב וטעמא נ"ל משום שאפשר לתקנו קודם שנראה בב"ד מה"ט חשיב שפיר ניתן לכתוב ומ"מ משנראה בב"ד נפסל משום גזרה וה"ה כמו שטר מוקדם דנפסל משנראה בב"ד וחשיב ניתן לכתוב כיון דניתן לכתוב מזמן ב' כשלא נראה. ולענ"ד היינו נמי מטעם שאפשר לתקנו קודם שנראה בב"ד ודו"ק. והחכם אמר לחלק דשטר מלוה גמור אע"ג שלא ניתן לכתוב משום ריבית חשיב שטר שלא יוכל לומר פרעתי אבל שטר מכר שלא ניתן לכתוב משום ריבית אין נעשה שטר מלוה שלא יהא נאמן לומר פרעתי. ולענ"ד כל שטר מכר הוא שטר מלוה דאחריות ט"ס הוא וה"ה כשהמקח בטל מטעם נמצאת שאינה שלו או מטעם אחר כמו אסמכתא שהשטר מכר ממילא הוא נעשה שטר מלוה וגוף החילוק אין בו דין חלוקה באופן שדברי הסמ"ע צ"ע לענ"ד

איברא שמבלעדי מה שהארכנו עד כה דברי הסמ"ע שהביא הנה"מ צ"ע דהא ביו"ד (סי' קע"ד) כתב הש"ך דלכמה רבוותא לא הוה אלא אבק ריבית ועיין ש"ך (סי' קס"ד סק"ו) ועיין בפרמ"ג כללי הוראת או"ה (אות ג') ולכאורה כיון (שבסי' קס"ד) כתב הרמ"א ע"ד המחבר וי"א דל"ה אלא אבק ריבית ואיכפל לכתוב (בסי' קע"ב) וי"א כו' בא לחלוק ע"ד המחבר אע"ג (שבסי' קע"ד) השמיט וי"א אלו ובפרט שהמחבר בחו"מ (סי' ר"ז ) הביא כבר ב' הדיעות. ואין לומר שהרמ"א בא רק לחלוק כבוד שכבר כבדם המחבר בהבאת דבריהם. ועיין בכללי תפיסה שבס' נה"מ (אות כ') שי"ל קים לי כי"א שברמ"א ועכ"פ ספיקא הוה ועיין בש"ך (סי' נ"ב) בשם הגי"ת דבריבית דרבנן גם בכללו עם הקרן גובה מן משועבדים דלא גזרו בדרבנן ועכצ"ל דניתן לכתוב הגם שבס' שער המשפט (סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ה סט"ז וסי' נ"ב) דחה דברי הגי"ת דבדרבנן שייכא נמי גזרה מ"מ אין הכרע דס"ל דבדרבנן לא ניתן לכתוב ואף שי"ל דהא בהא תליא מ"מ הנה"מ לא נחית לחלוק על הש"ך בשם הגי"ת ולכמה רבוותא בשטמ"ק ל"מ טעם דלא ניתן לכתוב לענין ב"ח. וא"כ כיון דלהרמב"ן בשטר שיש בו ריבית לא שייך לומר שלא ניתן לכתוב ועיין ש"ך דבתפס י"ל קים לי כהרמב"ן ואפי' בתפס ממשעבדי ולהסוברים דלא הוה אלא אבק ריבית ולדברי הגי"ת שהביא הש"ך נמי גבי ממשעבדי ואפי' להחולקים עכ"ז מ"מ לענין ב"ח לכמה רבוותא לא איכפת לן במה דלא ניתן לכתוב וא"כ לא הו"ל להחליט דנאמן לומר פרעתי נגד כל הני ספיקא דלכמה רבוותא לא ס"ל הכי: ובנ"ד שבחיי שמעון היה טענתו נגד השטר לענין בני חורין והשתא נמי אע"ג שנפלו נכסים קמי יורשיו טענת הפרעון נגד השטר הוה נמי לענין בנ"ח דלכמה רבוותא לא מהני טעמא דלא ניתן לכתוב וגם י"ל דראובן חשיב מוחזק בבית אע"ג שאלמנת שמעון ויורשיו דרים בהבית ומקבלים שכר דירה מהבית מ"מ יכול ראובן לכוף אותם על פרעון שכר דירה ואם ישרף הבית יגבה דמי בטחונו ולא יצטרך להקריב משפטו לפני ערכאות מה"ט י"ל אע"ג שצריך להשפט עמם אם ירצה להוציאם מן הבית מ"מ חשיב מוחזק ויכול לומר קים לי כרמב"ן כהכרעת הש"ך הביאו התומים

עוד נלענ"ד דגם הנה"מ לא הסביר כן בדברי הסמ"ע כי אם אהא (דסי' ר"ז סעי' ו) שהיה התנאי שכ"ז שיביא מעותיו יחזירנו לו ולעולם יש זמן לזה דשייך איסור ריבית לעולם י"ל חשיב השטר לא ניתן לכתוב אבל בסעי' ה' שהיה תנאי החזרה בזמן פלוני ולאחר הזמן לא יהיה בידו לכופו להחזירה שפיר הוה השטר ניתן לכתוב דאפי' נאמר שגם לאחר הזמן כייפינן ליה להחזירה למוכר משום דהוה אסמכתא מ"מ כיון דאי בעי מוכר מצי לגלויי דעתיה דלאו מטעם אסמכתא משאירו בידו אלא משום דקא מחיל לתנאי בזכות החזרה מחמת שכבר עבר הזמן ממילא הוה שטר ניתן לכתוב כי היכא דחשבי' שטר מכר שדה שנמצאת שאינה שלו ניתן לכתוב משום דאי בעי קני לה ואע"ג דבעי' למיעבד עובדא למיהדר לקנותה מכש"כ הכא שאינו מחוסר מעשה עוד ובגלויי דעתא בעלמא סגי אלא דיש לדחות דשאני התם שעומד לכך למיהדר עלה ולמיקני לה כי היכא דלא נקרי' גזלנא או דליקו בהימנותא אבל הכא אין עומד לכך שיגלה דעתו שמוחל תנאו בלב שלם. ועי' בקצה"ח (סי' ר"ז סק"א) שהעלה כהב"ח דמה"ת אסמכתא קניא ומדרבנן הוא דלא קני מעתה י"ל נהי דהשתא דאמור רבנן דלא קני ממילא ל"ק מה"ת כמ"ש הקצוה"ח מ"מ לענין הפירות דהוה אבק ריבית לכמה רבוותא י"ל דהוה כתרי דרבנן דהוה כדבר שאין לו עיקר מה"ת וכמו שהראה אאמו"ר הגאון זצ"ל משמעות דברי המשל"מ (פ"ה הל' ט"ז) מהל' נדרים. וי"ל דגם הגאון שער המשפט מודה לדברי הש"ך וגי"ת דלא גזרינן בתרי דרבנן וממילא הדרי' למילתא דשטר הזה ניתן לכתוב ולא נאמן לומר פרעתי נגדו. עוד נלענ"ד דדוקא בשטר שנכתב סתם ותנאי החזרה היה בע"פ או בשטר אחר שע"פ שטר זה יזכה בפירות שהם עליו באיסור חשיב שטר המכירה לא ניתן לכתוב לשיטת הנה"מ בשם הסמ"ע אבל בנ"ד שתנאי החזרה מפורש בתוך השטר גופיה וממילא לא יזכה ע"י בפירות שבתוך הזמן אין לומר דשטר לא ניתן לכתוב אפי' לשיטתם ובשגם שלא נזכר בתוכו מענין הפירות כלל ולא שייך לומר דלא ניתן לכתוב משום איסור ריבית כיון דאין לריבית שום זכרון בשטר ההיא. והתנאי של החזרה שבתוכו מונע אותו מבא באיסור ריבית וחשיב שפיר שטר שניתן לכתוב

והנה בנ"ד שכתב שמוכר לו מכירה גמורה ומחזיקו בה מעכשיו אלא שיש לו בה זכות חזרת קני' משך ג' שנים עדיפא (מסי' ר"ז סט"ו) ועי' חות דעת (סי' קע"ד) ונה"מ (סי' ר"ז ס"ק וי"ו) ושכ"כ המחנה אפרים דבעל מנת שתחזירהו שצריך קנין חדש לא שייך איסור ריבית. ומה שדחה החכם דברי מדברי רש"י ב"מ (דף סה:) שכ' ואמר ליה מוכר ע"מ כן לענ"ד י"ל דשלא בדיקדוק נקיט רש"י ז"ל לשון ע"מ ומכש"כ בנ"ד שנכתב בפירוש שמקנה לו מעכשיו ומה שהנה"מ דחה דברי המח"א והעלה כמהרי"ט היינו לענין מטלטלין ולא לענין קרקע שי"ל דלענין מטלטלין הוה חזיא מנהגא לכוף ולבטל המכירה ולא בקרקע ואפי' תימא שתוך ג' שנים אסור ללוקח לאכול הפירות מ"מ, לאחר הג' שנים אגלאי מלתא שהפירות ללוקח היו שקנה