אגודת אזוב מדברי קעד

בר אמוראה שלא יעשה מעשה בגוף המטבע רק שיוציאנו מהים. אבל ללבן השחרורית שיעשה מעשה חדשה ופנים חדשות באו לכאן וכדאי' כה"ג (סי' ש"ס ס"ז) לא מהני לן מה שאפשר לחזור וללבנו ע"י אומן: ועוד דהא התם דוקא בדאדיי' אדויי' דלא קנה לה והכא קנה השוכר את הדירה מיהו לזה י"ל דקרקע אינה נגזלת]

והנה בנ"ד לפמ"ש לא דמי כלל להאי דכתובות שלא רצו להוציא הבהמה מרשות לרשות משא"כ הכא שרצה עכ"פ ראובן להוציא הסחורה מרשות הבעלים לרשות הקונה. אמנם לפמ"ש בנה"מ יש לדמותו להאי דכתובות דה"נ אין לראובן על מה לחזור ואכתי יש לחלק דשא"ה דלא הו"ל לאסוקי על דעתייהו שהפרה אינה של אביהם אבל הכא הו"ל לאסוקי אדעתי' לחקור כמה רוצה שמעון בסחורתו. ואפי' נחשבי' במה שטעה לשוגג נמי חייב דאדם מועד לעולם וחייב אפי' על האונס דלא דמי לאותו הדין (דסי' שע"ח ס"ד) דברשות המזיק פטור על השוגג וה"נ ההיזק הי' בבית ראובן דשא"ה דלא ידע לאזדהר במה שהכניס הניזק לרשותו. אבל הכא ראובן שלח אחר הסחורה ושמעון נסתלק כבר משמירתה וראובן נעשה עליו שומר וחייב בגניבה ואבדה כדאי' (בסי' קפ"ה וקפ"ו) מש"ה אפי' על מה שהזיק בביתו בשוגג נמי חייב דלא גרע מה שטעה מגניבה שקרובה לאונס דחייב [ולענין חיוב אונסין צ"ע דלכאורה איכא לחיובי' באונסין כיון שאין לשמעון ליקח חלק בריות שיעלה במה שיקבל ראובן יותר ממה ששמעון מבקש ועדיף מסרסור שאין לו אלא סרסרותו ומלוקח כלים היכא שהבעלים חולקים עמו בריוח וי"ל שדומה לשאר לוקח כלים שחייב גם באונסין וי"ל נמי לאידך גיסא דכיון שבעל הסחורה מצי הדר בי' לקחת בע"כ של ראובן את הסחורה כל זמן שלא נמכרה יש לפוטרו מאונסין כיון דמצי הדר דלא מהני הא דקייצי דמי רק כשאין יכול לחזור אכן בגנבה ואבדה פשיטא דחייב]

איברא דכל זה רק לענין מה שהיתה הסחורה שוה באמת דהיינו כמה שנותנים הסוחרים כשקונים אותה להרויח בה ולמוכרה בחנות. אבל מה שהי' אפשר להרויח בסחורה זו כפי שהיתה נמכרת בחנות היכא שרוצה להעמיד לו סחורה אחרת או ששמעון יוכל לקנות אותה סחורה בדמים שיקבל מראובן והיכא דליכא לדמויי להדינים (שבסי' ד"ש ס"ה) דלית בי' אלא משום מבטל חנותו של חבירו. דאיבעי' דלא אפשטא הוא בירושלמי (פ"ה ה"ג ופ"ט ה"ג) דב"מ והו"ל קולא לנתבע ואפי' לפמ"ש הנה"מ (סי' קע"ו סקל"א וסי' קפ"ג סק"א וסי' ד"ש סק"ב וסי' ש"ו סק"ו) נמי פטור כל כמה דלא בטלו מיום השוק ואפשר להשיג עדיין אותה סחורה וליכא עלי' אלא תרעומות ובנ"ד שהי' ראובן שוגג וטועה אפי' תרעומות ליכא עלי' דלא דמי למ"ש הנה"מ (סי' קפ"ד סק"ב) דאע"ג שאינו שוה ק' משלם כששינה ק' דמסתמא עשה ע"מ לתקן העיוות וכ"כ (בסי' קפ"ב סק"ז) גבי קנה שלא באחריות והי' אפשר לומר לפ"ז דנ"ד לא דמי למבטל חנותו של חבירו שתלינן שלא מכר בח' ע"מ להחזיר לו סחורה ולבטל חנותו רק ע"מ שיתקן העיות מביתו דשאני התם שידע בשעת העיות שמעביר על דעתו של בעל הבית המשלח ואמרי' שפיר שעל דעת כן עשה שישלם מביתו ולא לעות דאחזוקי אינשי בעבדי איסורא לא מחזקינן אבל בנ"ד דלא ידע דמעוית ומעביר ע"ד שמעון ליכא למימר שיתרצה לתקן עותתו ומה דקא מחייבי' לי' לשלומי מדין מזיק בשוגג הוא ואינו חייב לשלם רק כפי שוי' של הסחורה כפי מה שהסוחרים קונים אותה להרויח בה כשתמכר בשער שבחנות ולא שראובן ישלם לשמעון כמה שנמכרת בחנות דכיון שמעמיד לו סחורה אחרת או ששמעון יוכל לקנות אותה סחורה בדמים שיקבל מראובן הרי כבר החזיר לו מה שהזיקו ונפטר בזה

וטעמא נ"ל דכמו דכל המזיקין משלמין רק שוי' של החפץ ולא מה שהי' אפשר להרויח ביוקרא דלקמי' ועיי' בנה"מ (סי' קע"ו סקל"א וסי' ד"ש סק"ב) מה"ט נמי א"צ לשלם הריוח שהי' אפשר להרויח בו אפילו בשער של שעת ההיזק רק היכא שא"א להעמיד לו חפץ אחר והניזק ג"כ אינו יכול לקנות מעתה אותו החפץ בדמים שיקבל או היכא דדמי' להדינים (שבסי' ד"ש ס"ה) אבל היכא שיכול המזיק להעמיד והניזק לקנות חפץ אחר ה"ה נפטר בהשבת החפץ או בדמי החפץ ולא מצי אמר בינתיים הוה יכולני להרויח במכירת חפץ זה ולקנות עתה חפץ אחר והייתי מרויח פעמיים דלזה הו"ל רק כשאר מבטל חנותו של חבירו דפטור ועי' (בסי' שס"ב סי"ב וסי' שצ"ד ס"ז) דמקילין לגזלן ולמזיק שאין משלמין כמה שהי' הדבר נמכר כשנמכרת לאחדים רק מה ששוה כשעומד להמכר ביחד ובהדי שדה אחר וה"נ כיון שדין מזיק בשוגג הוא דאי"ל כשם שמקילין בתשלומין שאינו משלם כמה שעומד להמכר לאחדים ה"נ מקילין שאינו משלם מה שהי' עומד להרויח במכירת החפץ היכא שאפשר להעמיד לו סחורה אחרת או ששמעון יוכל להשיג סחורה זו בדמים שיקבל מראובן ועיין בס' מחנה אפרים הלכות נזקי ממון (סימן א') שצדד לומר במזיק שהיכא שהוזל נפטר בתשלומי מעות שיוכל לקנות חפץ אחר כשעת הזול ובתשלומי חפץ ודאי נפטר ועיין היטב בחילוקי הדינים (שבסי' ד"ש ס"ה) ואפי' לפמ"ש הקצה"ח (סימן קע"ו סק"ז וסי' ד"ש סק"א) דמשלם כיוקרא דלקמי' היינו כשמשלם דמים אבל בהחזרת החפץ נפטר משום שאפשר להרויח בו כמה שהי' יכול להרויח במה שהזיקו עייש"ה. ומעתה בנ"ד דלא נשתנה השער היכא שמחזיר את מה שהזיק שנותן חפץ אחר כמותו לכ"ע הוא נפטר אבל בהחזרת דמים צע"ק עפ"ד הקצה"ח הנ"ל שנראה דס"ל דמה שהניזק יכול לקנות חפץ אחר לא מהני

ולא דמי למי שקנה חפץ מחבירו דלא מצי להחזיר לו חפץ אחר וה"נ כיון שקבלה בסרסרות חייב לשלם דמים או להחזיר הסחורה עצמה. דשאני לוקח שקנה מקחו קנין גמור ומאז נתחייב בדמים אבל סרסור לא קנה הסחורה בשום קנין ואפי' קייצי דמי לא מהני ללוקח רק מדין שומר כמבואר תוס' ב"ב (דף פז:) ד"ה הלוקח והוא ממשמעות הסוגי' נדרים (דף לא) וב"מ (דף פא.) וב"ב (דף פח.) וכיון דלאו מתורת לוקח כי אם מתורת שומר קא אתי' על הסרסור יכול להחזיר סחורה אחרת כשהזיק דכל תשלומי השומרי' וכל המשלמים עיקר חיובם להחזיר חפץ תחת חפץ וכשמשלמים דמים נמי סגי לפעמים כשיוכל הניזק לקנות בדמים חפץ אחר וכפי חילוקי הדינים (שבסי' ד"ש ס"ה) וכמש"ל ועי' בסמ"ע (שם סק"ט) דלהה"מ לדעת הרמב"ם עיקר החיוב להחזיר חפץ אחר ולא מעות ואע"ג שהרא"ש חולק על הרמב"ם היינו לענין שצריך לשלם כשעת השבירה אבל בזה י"ל דמודה הרא"ש דעיקר חיוב הוא לשלם חפץ אחר ולא דמים רק שיהי' החפץ שוה כשוי' של ראשון בשעת השבירה ושפיר נפטר בנ"ד בהחזרת סחורה אחרת וכמש"ל

איברא דאפי' ידע ראובן ששמעון מבקש ט' והי' סבור שיפחות למכור בפחות מח' ומה שאמר ט' הוא לפי שאינו רוצה לגלות שער האחרון כדרך התגרים נ"ל ג"כ דהיכא שמחזיר לו סחורה אחרת או שיוכל שמעון לקנות בדמיו סחורה כראשונ' ליכא על ראובן אפי' תרעומו' ול"ד למ"ש הסמ"ע (סי' קפ"ה סק"א) דאפי' סבור שעושה לטובת המשלח חייב לשלם שא"ה דא"א להעמיד לו סחורה אחרת אבל כשאפשר להשיג כסחורה הראשונה דליכא כי אם מבטל כיסו של חבירו כבר כתבתי דאם טעה ושגג אפי' תרעומות ליכא והה"נ אם ראובן נכנס לבית שמעון ושלא מדעתו לקח סחורה העומדת לימכר שאין בזה שום איסור וכמ"ש בס' מחנה אפרים הל' גזלה (סי' ה) וטעה ומכרה בפחות משוי' שא"צ לשלם כפי מה ששמעון הי' יכול למוכרה היכא שאפשר להעמיד לו סחורה כראשונה ולא מצי טעין אנא הוינא מרויח בסחורתי במשך הזמן הזה דלא עדיף