אגודת אזוב מדברי קעב

יש מקום לומר שאבד ראובן זכותו ואינו דומה להא (דסעי' כ"ט) דבעי' קנה מידו דדוקא בבא לבעל המצר לימלך יכול לומר בשביל שלא יעלהו המוכר בדמים רבים משויו אמרתי לך לקנותו כמש"כ הסמ"ע (סק"נ) ולא בבא בעל המצר אל הלוקח ויעצו לקנות ועי' ברי"ו במשרי' (ני"א ח"ד) שכתב א"ל בעל המצר לך קנה כשא"ל אקנה משמע דבעי' שיקדים לוקח ולא בהקדים מצרן. ובפרט בנ"ד כיון שנקרה אז לפני שמעון אוצר אחר לשכור ועתה כבר נשכר האוצר ההוא אין ראובן נאמן לומר שאמרתי לך שתשכור את זה ותחדול משכירות האחר בכדי שלא יועלה האוצר ההוא בעבורי בדמי' דאין נאמן לומר שעבר על לפני עור לא תתן מכשול. ליעצו בשביל חובתו נגד טובת חברו ועיין שו"ת הרשב"ש (סי' תקל"א ותקל"ב) מ"ש בענין אין אדם משים עצמו רשע דלענין עדות הוא דאתאמרה ולא במידי דלאו עדות ומכ"ש בנ"ד שידוע שאם הי' שמעון מגלה ללוי שישאר בשכירותו הי' מניחו בתשואות חן ולא היה מעלהו בדמים ואינו דומה כלל לדין זה וביותר מכל אלה שהיה אז באמת בלבו לעקור דירתו מעיר הזאת. ועכ"פ לשנות דירתו מבית לוי שצריכה תיקונים. ולוי אינו רוצה להוציא על תיקונה. ועתה זה התנחם מדעתו בשביל איזה דבר או להשלים רצון אשתו ובכל כה"ג כבר אבד זכותו בדינא דבר מצרא

והנה (בסעי' לא) נמלך המוכר כו' א"צ למיקנא מיניה וא"כ בנ"ד שראובן אמר ללוי שלא ישאר בשכירותו ושישכירנו לאחרים אבד ראובן זכותו ואפי' ירצה הבע"ד לחלוק דבעי' דוקא נמלך בו המוכר ושיפרש לו כדמים שנותן לוקח כמ"ש הסמ"ע (ס"ק נ"ו) בדקדוק לשון המחבר מ"מ נראה מצד הסברא דבבא שוכר למשכיר שישכיר לאחר ל"צ קנין דאלת"ה תלקה מדת הדין שמשכיר יבוא להפסד שלא ימצא עי"כ מי שישכור ממנו כי מי זה ירצה למיחת נפשיה לספיקא לשכור מן המשכיר והשוכר הא' יסלקנו דדוקא במכירה שאין למוכר הפסד אם לא ימצא קונ' אחר בקרוב שייכא דינא דבר מצרא כדמשמע (בסעי' כ"ג) דבהפסד כל דהוא ליכא דינא דבר מצרא. ועכצ"ל דליכא פסידא למוכר כלל כיון שעכ"פ יש לו הפירות. אבל בשכירות דבר העומד לשכירות שאם לא ימצא שוכר יפסיד המשכיר. נראה דסגי במה שאמר השוכר הראשון שאינו רוצ' להשאר ולא בעי' למיקנא מיני' ולא בעי' דוקא שיאמר משכיר ושיפרש לו בדמי שכירות של עתה דאין בכה"ג משו' עשיית הישר והטוב כשיוכל שכנגדו לבוא לידי הפסד

אמנם בחמדת שלמה (חח"מ סי' ח) כתב דבנמלך מוכר או משכיר שהטעם רק משום דהוי כהני צרורי תליא ברצון המשכיר והמוכר ואפי' לאחר שנגמר המקח מתבטל בריצוי שלהם. והביא ראי' מדברי הא"ז שבהג"א במכר כל נכסיו אולם לענ"ד יש לדון בקרקע ע"ד הארי החי בגנזי מרומים שיש לחלק דבמכר כל נכסיו שאין פסידת המוכר ברורה רק אפשרי שלא ימצא קונים לכל נכסיו מהני מה שמגלה דעתו שאין לו הפסד בזה ואמרי' הוברר למפרע דלא הו"ל פסידא למוכר ונשאר דין מצרנות כתקנת חכמז"ל. משא"כ בנ"ד ובנידון החמד"ש שהיה באמת פסידא למשכיר שרצה שיוזיל לו עוד או שלא רצה לשכור כלל מה שעתה טוען המשכיר שמוחל ע"ז לא מהני כיון שכבר נגמר השכירות ובפרט שעתה ע"י ששכר הב' הוא שנתחדש ונתהווה דלית ליה פסידא לפי שהוצרך הראשון להוסיף כדמי הב'. ואילו לא שכר השוכר הב' הו"ל פסידא להמשכיר מהשוכר הראשון שהיה צריך להוזיל לו עוד ולא מהני רצון המשכיר שלאחר השכירות של השני כלל גם במה שדחה שאין לומר הטעם בנמלך מוכר משום דלא שייך משטה הייתי בך דג"כ יכול לומר שבשביל שיתן לו בזול אמר כן צע"ג כיון דבעי' שיזכיר לו כדמים שקבל עתה לא שייך לומר שרצה שיתן לו בזול יותר ואם באמת רצה כן חזינן שרצה להפסיד להמוכר. ולענ"ד היה נראה בטעמא דכיון דרבינא סבר אפי' בנמלך לוקח לא בעי למיקנא מיניה אע"ג דנהרדעי פליגי עליה והלכתא כוותייהו אפושי פלוגתא לא מפשינן ובנמלך מוכר נקטינן דלכ"ע לא בעי למיקנא מיני' והג"א לא כתב אלא דלא גרע מהני צרורי וכו' ולא דלגמרי שוים הם. גם במ"ש כ"ש בנ"ד דבגוף הדין יש חולקים ונתכוין למ"ש הב"י דלא כרבינו שמחה שהביא המרדכי שאין למוכר עסק עם המצרן ואפי' קנין לא היה מועיל כבר כתב הב"י דר"ש לטעמי' דחשיב לי' קנין דברים בעלמא ולא קיימ"ל כוותי' ואע"ג שי"ל דרק לשיועיל קנין נדחים דברי הר"ש. אבל בלא קנין לא נדחה דעתו הקדוש' מ"מ מסתימת הטור והמחבר כדעת הרמ"ה. והרמ"א בהג"ה לא חש להביא דעת ר"ש. נראה דס"ל שנדחה דעתו הקדוש' מכל הפוסקים ואין לחושבו לחולק כלל

והנה בנ"ד ששהה ראובן כשנודע לו משכירות שמעון ולא דיבר ולא תבע והמתין עד שגילה לאותן שותפו של שמעון יותר משיעור המבואר (בסעי' לב) הרבה מאוד אבד ג"כ זכותו ואף שהמחבר שם הצריך שנתגלה המכר לבני העיר והחזיק לוקח בקרקע אולם מדסיים אבל אם לקחה בצנעה ולא כתב עוד התנאי דאו שלא החזיק נראה דהחזיק היינו פי' של נתגלה המכר. וה"ה קנ' בכסף במקום שקונים בכסף בלבד או בשטר עם כסף בלא חזק'. וה"ה בשכירות דסגי בכסף בלבד כל שנתגלה הענין ושתק הוה מחילה. ואף שבטור כתב ולא החזיק הנה כל הפוסקי' שהביא הטור וב"י לא הזכירו מענין החזקה רק בידיעת המצרן תלינן לה. ונראה שהחזק' שכתבו הטור ומחבר הוה הפי' של נתגלה המקח לבני העיר ונודע למצרן וא"ל שהמתין מלתבוע שסמך על מה שהוא משתמש באוצר ויצטרך שמעון לתבעו שיצא וכאשר הי' בסוף דהו"ל לחוש להפסד שמעון שלא ימצא אוצר לשכור או יעלהו יהודה בדמי אוצרו ולא. הי"ל להמתין כ"כ. וע"כ מחל לו והיה ברצונו לשנות דירתו אך עתה התנחם ע"ז

והנה החמד"ש צדד עוד שהמשכיר יכול לחזור בו קודם חלות זמן השכירות של השני ואמנם בנ"ד שנגמר השכירות בכסף עם ת"כ זל"ז אין המשכיר יכול לחזור עוד מחמת הת"כ. איברא דלפ"ז יש לדחות מ"ש בסמוך משום דשהה לתבוע מחל שי"ל נהי שידעתי מהשכירות מ"מ לא ידעתי שנתחייב בת"כ ודימיתי שיוכל לחזור בו אמנם לענ"ד ודאי בנידון החמדת שלמה ובגדי כהונה ושו"ת בית יעקב שהמשכיר באמת חוזר בו שפיר צדדו דמהני חזרתו אבל כל כמה דלא הדר ביה משכיר. אין לומר שהמצרן סמך שיחזור בו משכיר דמסתמא יהא ניחא ליה למיקם בהמנותא. ועי' בב"י (סי' ר"ד מחו' ה') בענין אם בקרקע שייך מי שפרע דאין לומר שסמך שיחזור ויקבל מי שפרע ואפי' נאמר דבנ"ד דלא קנה עד שיחול הזמן ליכא מי שפרע מ"מ יש בו משום מחוסר אמנה שאין רוח חכמים נוחה הימנו דלא גרע מאומר ליתן מתנה מועטת. ועי' ב"מ (דף ט"ו ט"ז) ניחא ליה דליקו בהימנותא אפי' ביהבה במתנה. וא"כ אין לומר שסמך המצרן שיחזור בו המשכיר עד שיעמוד בפני ב"ד ויחזור או שיחזור וישכירנו להמצרן כמו בעובדא דידהו. וממילא בנ"ד שמכח הת"כ לא מצי הדר בי' אין בזה טענה להמצרן שלא ידע מזה שלוי תקע כפו לשמעון על השכירות והא חזינן שהמשכיר כשהעמידו שמעון בדין לא חזר מהשכירות רק שהשיב שיתבע את ראובן דלא הוה ניחא ליה זלותא דבי דינא עם ראובן ואולי הדיין שזכהו ללוי המשכיר בטענה זו הי' לפי דהוה ס"ל דמצי הדר ביה: אבל המשכיר מעולם לא עלה ע"ד לחזור ולהפסיד נאמנותו חלילה

והנה לפ"מ שהסכים החמד"ש לדברי הבית יעקב ובגדי כהונה שעכ"פ קודם כלות השכירות של הא' יכול המשכיר לחזור בו עד שעת חלות השכירות של הב' והיינו דהוה כמשכיר לאחר ל' בדלא אמר מעכשיו: א"כ לפ"מ