אגודת אזוב מדברי קע

והנה לדברי הב"מ שביישוב קו' כתב לחלק דדוקא היכא שעוש' המעש' בשביל הפסיק' בלבד שייך דין שכירות משא"כ בקידושין שבשעת הקידושין אינם תולים בפסיקה ומקדש' בכסף קידושין שניתן לה והיא ג"כ בעבור הכסף שמקבלת ממנו מתקדשת ולא בעבור הפסיק' ומש"ה בעי' לדר"ג ולא מהני מדין שכירות ליכא הכא תו לצדד בחיזוק וקיום המתנ' מדין שכירות ומדברי הריב"ש (סי' תעו) נרא' דאפי' לא נתקיימ' הפסיק' המעש' קיים דלאו מדין תנאי אתי' עלה רק מדין תשלומי שכירות וכיון דבנ"ד ליכא משום שכירות אין לחייב את היתומים שישלמו כפי המתנ' כדי שלא לזלזל ולפגום בכבוד אביהם למשוי' לבעילתו בעילת זנות דהא אינו נוגע כלל לענין הקידושין והמתנ' בטל' והקידושין קיימין ואפי' נימא דדוקא בחליצ' לא בעי' לקיומי תנא' דאין תנאי בחליצה משא"כ בקידושין וצריך לקיים תנאו: מ"מ בנ"ד שהי' חלות הזמן הפירעון לאחר מית' יש להסתפק אם כשלא נתקיים לאחר מיתה מיקרי שהיו בעילותיו בעילת זנות ובמק"א הבאתי דברי השמ"ק ב"ק (דף ק"י) שכ' דבכה"ג הוה בעילת זנות ושסותרים לדברי הב"ח וב"ש אה"ע (סי' קנו) שכ' דהיכא דבחיי' לא נפקעו הקידושין לא הוה בעילת זנות ואפי' אם יהי' צד בעילת זנות אפשר לומר שע"כ אחולי אחליה לתנאייהו דמה"ע אין תנאי בנשואין ויש לחקור אם בתנאים שהתנה האשה נמי אמרי' שמחל' עליהם כדי שלא יהיו בעילת זנות דהא קרקע עולם היא כדאי' בסנהדרין (דף עד:) וי"ל שאינ' מקפדת כ"כ מיהא איסורא איכא עכ"פ לגבה וגיסי הרב המאה"ג מ' צבי מאיר נ"י הראה לעיין במשל"מ (פ"י הי"ח) מגירושין ואאמ"ו הגאון ז"ל צין שם לעיין במ"מ (פ"ד ה"ו) מנחלות. ועי' בתוס' סנהדרין שם וי"ל דאחולי אחלה וכן נראה מדברי השמ"ק ב"ק והב"ח והב"ש שהבאתי ובר מן דין קיי"ל כיבוד משל אב ביו"ד (סי' ר"מ ס"ה וס"ח בהגה"ה) ולאחר המית' כבר פסק מהממון כח של האב וה"ה של הבן ובמק"א הארכתי להביא ראי' דמצוה לקיים דברי המת לאו היינו מדין מצות כיבוד לפי שכבר נפלו הנכסים כולם לפני הבנים וכיבוד משל אב. וה"נ אין עליהם לפזר ממונם בשביל כבוד של אביהם מיהו י"ל דשלא לזלזל האב חמיר טפי מכיבוד. ומה"ט מוציאין מיורשים בע"כ שכר ספדן. ואע"ג שהממון כולו כבר שלהם משום דזילותא היא לגבי המת כשלא נספד כהלכה ועל זילזולו מצויים אפי' משלהם וה"נ דכוותה שלא למשוי לבעילתו בעילת זנות וכעת צ"ע לענ"ד

ודע שביישוב קו' הב"מ הי' נלע"ד דצריך ליתן טעם במה דבכל הענייני' בענין קנין המועיל ובשכירות מהני בדיבור בעלמא ואף שהריב"ש הביא ראי' מחליצה והביאה הב"מ מ"מ טעמא בעי'. והי' נלע"ד דכיון שהי' מדובר ביניהם ע"ז הענין וע"ד כן עשו מעשיהם. הנה נשתעבדו זה לזה בדיבור בעלמא מדין ערב דכיון שע"פ דיבורו עש' חברו מה שציוהו הרי זה נשתעבד לו דכמו דלא בעי' קנין בערב בשעת מתן מעות ה"נ כיון שהתחיל הפועל במלאכתו נשתעבד השוכר (ובסי' שטו) שראובן שכר הנער משמעון שהבטיחו לשלם ההפסד. הרי שמעון חייב מדין ערב וראיתי שכן פי' בנה"מ שם (ובסי' שד"מ) בין בשואל שמתנה לפטור ובין בש"ח שמתנה להתחייב כיון שע"פ הבטח' זו נכנס השומר בשיעבוד השמירה והמפקיד מסר חפצו לידו הרי נתקיימו הדברים בלי קנין מדין ערב (ובסי' קפ"ב) כיון שע"פ דיבורו קנה או מכר ואת אשר צוהו עשה הרי נשתעבד המשלח מדין ערב ועיי' נתיבות שם (סק"ג) מעתה ניחא דבעי' להא דר"ג דמבואר בב"ב (דף קעד:) דערב דכתובה לא משתעבד דמצוה קא עביד ולאו מידי חסרה וכיון דבענייני אישות לא שייך דין ערב ליכא לחייב על קיום הפסיקה בלי קנין דשאני שאר ענייני שכירות דשייך גבייהו דין ערב. ומש"ה בעי' לדר"ג דבשביל חבת נשואין גמר ומקני ולא בעי' קנין ואין לומר דגבי אחר הוא שי"ל מצוה קא עביד ומיושב שפיר קו' הב"מ ור"ג דוקא נקיט כמה אתה נותן לבנך ולבתך דשייך מצוה קא עביד וליכא לחייבי' מדין ערב אבל לגבי דידיה לא שייך סברא זו ובנ"ד שהחתן בעצמו פסק לה המתנה לא בעי' לדר"ג ומהני בדיבורא מדין ערב כמו בשכירות. דהא הב"ח אה"ע (סי' נ"א סק"ג) הביא בשם המרדכי דבשעת נשואין לא נתחייב האב משום דמצוה קא עביד. וכתב עלי' אבל מדברי הר"ן כו' דבמוסיף לאשתו כו' ומשמע דוקא לאחר שכנסה אבל קודם נשואין לאחר קידושין לא מצי הדר ביה. ומבואר דאפי' בדידיה שייך לומר דמצוה קא עביד כמו גבי האב דאלת"ה מאי ראיה הביא הב"ח ממוסיף לאשתו הוא עצמו לענין אביו אע"כ דגבי דידיה נמי שייך מצוה קא עביד ולא נשתעבד לה מדין ערב דלא דמי' לשאר דיני שכירות האומנם שבקצה"ח (סי' ר"ז) הביא בשם הב"י דלא שייך דין ערב כשהוא בדרך מו"מ רק היכא דנחית מדין ערב בלבד. ולפי זה נסתרו הטעמים שכתבתי. אלא שאין סברא זו מוסכמת דהקצה"ח שם תי' דכיון דלא מטי הנאה לשום אדם ל"ש דין ערב. ועיין מש"ל (פ"ו ה"ו) מטוען והבאתי דבריהם לקמן (סי' י"ד) ובנה"מ (סי' קע"ו סקל"א וסי' קפ"ג סק"א וסי' ש"ו סק"ו) שהעלה דהמבטיח לעשות לחברו איזה דבר בדרך מו"מ ושכירות חייב כשמבטל כיסו ומנע ממנו ריוח מדין ערב. ואם שהעירותי ע"ד לקמן (סימן י"ט) מ"מ משמע דס"ל דאין לחלק ולעולם שייך דין ערב ודוקא בשאר ענייני שכירות ולא בענייני אישות וכתובה וכמש"ל

ו והנה שיועיל מדר"ג מדין פסיקה ל"ל דכבר כ' הריב"ש (סי' תמה) דאם לא היה בידו מה שנתן אינו מועיל לשיטת הרמב"ם שבח"מ (סי' ס) וכ"ה באה"ע (סי' נא) ובנ"ד לא נתברר אם האלפים זהו' שנתן לה היה אז בידו ומה שהיה בידו שוה כסף לא מהני כדאי' בחו"מ (סי' ס' סעי' ו) ובנ"ד מי יודע אם הי"ל. ועיין סמ"ע וש"ך ונה"מ (סי' ס' ס"ו וסי' ר"ן סכ"ו) דאמרינן כאן נמצא כאן היה ובנ"ד שלא השאיר מעות לכ"ע על התובע להביא ראיה. ומה שהעלה הריב"ש (סי' תמ"ה) דמהני מדין שיעבוד וכ"כ הב"ח והראה לח"מ (סי' ס) דמצי להתחייב דשלב"ל הנה בשטרי הערכאות אין להוסיף עליהם להכשירם בכאלה אלא כלשון הכתוב בהם. ומה"ט אין לצדד מכח דברי הרמ"א (שבסי' ס ס"ו) לתלות שנתן באופן המועיל וגם מה שצידד הריב"ש שם להכשיר משום מנהג לא שייך בנ"ד דבשטר זה שנכתב ע"י סופר ממונה מהשופט שכל הכשירו משום מנהג כבר כתבתי (באות ג) דאין להוסיף בו להכשירו שנית משו' מנהג דהו"ל כעין תקנתא לתקנתא ותו מאן לימא לן שהיה ע"פ פסיקה ותנאי שמא נדר לה מעצמו לתת לה מתנה זו באם ישאנה והיא לא תלתה תנאה בזה דל"מ מדין פסיק' ואפי' מדין שכירות ל"מ שהרי הב"מ רצה לתרץ קו' דאיירי בלא פסיקה דנ"מ מדין שכירות ותו דלא קנתה מתנה זו מדר"ג דבעי' עמדו ונתקדשו בשעת הפסיקה. ועוד דלשיטת הירושלמי מחלקינן בין נשואין הראשונים לב'. ועי' ב"ש (סק"ב) שהביא ראיה מדקתני בתי נזונת מב"ח דאיירי באלמן. ולענ"ד י"ל בתו מאשה זו שילדה לו או מאחרת שנשא אח"כ ולעולם בבחור דבעי' נישואין הראשונים ועי' ח"מ שכתב שאין הדין מוחלט. וצ"ע אם היורשים יכולים לטעון קי"ל כהירושלמי ועי' שו"ת הרדב"ז (ח"ב סי' תתכ"ה) דנגד גדול היושב בדין אין לומר קי"ל ועי' שו"ת פרח מטה אהרן (ח"א סי' צ"ד) שכ' כעין סברת הרדב"ז ועיין כ"מ (פ"ט הט"ז) מהל' שמיטה ויובל אי אמרי' הפקר ב"ד הפקר להוציא כמו להחזיק ואולי הב"ד צריכים לטעון עבורם קים לי כהירושלמי

ז כיון שהאשה בבואה לפני הב"ד לא תבעה כ"א אלפי' זהו' נלע"ד שמבלעדי כל המבואר לעיל לא הי' להמור' לפסוק ולהוסיף לה הכתובה עם המזונות שכ"כ הרמ"א (סוס"י י"ז) ולא מיבעיא לשיטת הסמ"ע שם (בס"ק כ"ו) בדברי