אגודת אזוב מדברי קסט

במתנות בריא דבטלה בין בלשון ירושה ובין בלשון מתנה לפי שנעשה בערכאות מש"ה השמיט ההיא טעמא דנכתב ע"י סופר ממונה מן השופט משא"כ (בסי' נד) שהי' במתנות שכ"מ דמהני בין בירושה ובין במתנה בערכאות מש"ה הוצרך לבטלה משום דסופר ממונה מהשופט ותדע (דבסי' ס) שהי' רק העברת נחלה במקצת צידד להקל לעצמו להשיב ולדון בדבר לבטל המתנה משום שהי' הענין ע"פ צד איסור. ולמה (בסי' נד) שהי' בהעברת נחלה בכול' לא הזכיר זה הטעם להכניס א"ע לדין זה משום דאית בי' איסורא וכתב משום שהבטיחוהו שרק דברי תורה ידרשו ממנו והרי בהעברת נחלה בכולה איכא איסור טפי והארכתי בזה בתשובה (סי' ט"ו) אלא ע"כ משום שהי"ל לסמוך על טעם אחר לא הביא הטעם שכתב (בסי' ס') משום איסור וה"נ כיון שהיה לו טעם לבטל המתנה שהיה בערכאות לא הזכיר הטעם דלא מהני סופר ממונה מהשופט [ובאמת צ"ע (שבסי' נד) בתחלה כתב שהבטיחוהו שכבר נתפשרו ובסוף כתב ששמע שיבחרו להם בעלי הריב דיינים בעלי תורה ומומחים ולא כמו שהבטיחוהו שכבר נתפשרו וא"כ הו"ל להזכיר דלפי שהי' באיסור הרי הוא מכניס א"ע וצ"ע] הדרן לדברינו דבנ"ד שהוא לבטל המתנה ולא להוציא ממון שי"ל שכיון שהסופר ממונה מאיש זר ולא מממשלה אין בו ממש

ב בשטרי מתנות כשהקנין ע"י השטר לא מהני בערכאו' דלא אלימי לעשות קנין ועי' שו"ת מהר"י בן לב ספר שני (סי' כ"ג) שנכתב בין הזוג בערכאות שתטול האשה מחצית הנכסים ואפ"ה לא סמך ע"ז רק מטעם שמנהג כל המדינה הי' שתטול המחצה והא דמבואר (בסי' סח) בהג"ה הב' דאם משפט המלך לכתוב כל השטרות ואפילו שטרי מתנות בערכאות כל השטרות הנעשים לפניהם כשרים מכח דינא דמלכותא ואפי' שטרי מתנות. היינו כשגזרת המלך שכל השטרות צריכים להכתב בערכאות דוקא ושטר שאינו נעשה בערכאות פסול שכיון שבע"כ צריכים לכתוב גם השטרי מתנות בערכאות מש"ה כשר מכח דינא דמלכותא משא"כ בימינו דגם שטר שנעשה בינו לבין עצמו ונכתב בכל לשון ה"ה כשר אלא דבשאר שטרות צריך בעל השטר התובע לבוא למקום המשפט לדון עם הנתבע ע"פ שטרו משא"כ בשטרי ערכאות הפקודה על הנוגשים לבצע ולקיים ככל הכתוב בו מבלי שום דו"ד והבא לבטלו עליו להשתדל במקום המשפט על ביטול השטר בזה אין לומר דמהני שטר מתנה מכח דד"מ שמכשירים שטר בערכאות ואפי' בלי קנין שע"פ דתה"ק דאטו יועיל דד"מ שלא לדין בדתה"ק ושלא נצטרך קנין לקיום המתנה. ומש"ה שינה הרמ"א ז"ל בלשונו שבהג"ה א' כתב מיהו במקום שיש דד"מ להכשיר שטר הנעשה. ובהג"ה ב' כתב ובכל מקום שמשפט המלך לכתוב כל הדברים בערכאות ולא כ' להכשיר כל מה שנכתב בערכאות דבהגה"ה א' היינו כמו שהמנהג בימינו עפ"י דינא דמלכותא להכשיר שטרות שנכתבו בפני הסופר ובהגה"ה ב' היינו שמשפט המלך לכתוב כל הדברי' בערכאות דוקא ולפסול מה שנכתב בינו לב"ע וחילוק זה למדתי מתשו' הרא"ש שהביא הטור שכ' אם הנהיג המלך כו' אלא בפני הערכאות כו' אבל כיון דהאידנא ליכא דינא דמלכותא שיהו כל השטרות נעשין בערכאות כו' וכ"כ הב"י ז"ל אבל לדידן הדבר ידוע כו' אלא בערכאות וכן יש ללמוד מדברי הרא"ש פ"ק דגטין (סי' יו"ד) הביאם הר"ם פדואה (סי' ס) והרמ"א בתשו' (סי' קט) שהכשיר למתנה בערכאות היינו דוקא במתנת בתים לפי שמבלעדי זאת יהיה הירוס והשחתה במצב וסדרי בתי המדינה שכל קניית הקרקעות נעשים בדרך מתנה והודאה. והכשיר משום שנכתב בפנקס המבצר שאין לשנות אחר מה שנכתב שם וכתב עוד דמה שנהגו לכתוב כל הבתים במשפט ערכאותיהם וכו' לפי שמ"מ המתנה עצמה יכולה להיות ג"כ בעדי ישראל וצריך בה ענין [צ"ל קנין] המועיל אלא ששטר הראיה יהיה נכתב במשפטן עיי"ש ובאמת שלע"ד יש לחקור ע"ד הריב"ש (סי' ר"ג) הביאו הב"י דאפי' במקום דאיתא דינא דמלכותא שצריך להעלות כל השטרות בערכאות אות והא אכתי אפשר להוסיף ולכתוב שטר המועיל ע"פ דתה"ק בדרכי הקנין. ובאמת שהר"ם פדואה (סי' ס) כתב כן ע"פ שיטת הרמב"ן ז"ל וכעת צ"ע

ג ודע שיש לי מקום עיון דודאי מנהג לא עדיף מתקחז"ל שהרי כל תקחז"ל חוזרים להיותם נקבעי' ומקובלי' בין העם למנהגים ולא גריעי ע"י שתקנום חכז"ל מאילו נהגו בהם העם מעצמם ותדע דהא בכל ענייני המנהגים וסיעת בני העיר על קיצותן ותיקון המדות והשער ים ומה שנהגו ותקנו להם בעלי האומניות דבאתרא דאיכא חבר העיר לא מצי מתקני בלתי ידיעתו והסכמתו כמבואר בפ"ק דב"ב (דף ט.) ובחו"מ (סוס"י רל"א) ונ"ל דה"ה בההיא דב"ק (דף קטז:) וחו"מ (סוסי' רע"ב) דל"מ בלי ידיעת החבר עיר דהא איכא פסידא לאחרינא להנשארים שצריכים להעמיד לו חמור וספינ' וכעת צ"ע ואפי' לפמ"ש הסמ"ע (סוס"י רל"א) בשם הר"מ אלשקר דבמנהג והסכמת כל בני העיר לא בעי' דעת החבר עיר מ"מ דבר זר הוא שהמנהג של העם יהי' לו כח יותר מתקחז"ל מעתה כי היכא דאמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן בב"מ (דף ויו:) ובשבועות (דף מא.) ה"נ דבר הבא ע"י המנהג אין להוסיף עליו ולחזקו ע"י מנהג אחר. ובנ"ד דהוה כתב סופר ממונ' משופט ולא מממשל' דלא מהני אלא מכח המנהג כמבואר (אות א) לא מוספי' עליו להכשירו במתנ' מכח המנהג כמ"ש הרמ"א דהו"ל מנהגא למנהגא והרי זה דומ' למה דלא עבדינן תקנתא לתקנתא ונתנ' שמח' בלבי שמצאתי שהרי הרב אומר כן הר"ם פדואה (בסי' נד) וי"ל בנדון של הרמ"א שנכתב' המתנ' בפנקס המבצר אצל השופטים דהוה ערכאות ממש שפיר נקנה המתנ' מכח המנהג אבל בנ"ד הו"ל כעין תקנתא לתקנתא איברא דלכאור' לפמ"ש צ"ע היכא מהני בסופר ממונ' משופט דהוא מכח מנהג וכן במתנ' אפי' לענין שכ"א יועיל בפ"ע מכח המנהג והא ערכאות גופייהו תקנתא דרבנן נינהו וכמ"ש הרמ"פ בשם הג"א פ"ק דגטין וצ"ל שהפוסקים שצידדו להכשיר מדין מנהג בין בסופר ממונ' מפי שופט ובין במתנ' ס"ל כשיטת הסוברים דמה"ת מהני ערכאות וחד מנהג נקטינן בי' להכשירא ולא תרתי מנהגא ואולי י"ל דאפי' אי ס"ל דערכאות דרבנן וצ"ל דס"ל דמוספי' עלה מנהגא ותקנתא אחריתי ולא הוה בכלל תקנתא לתקנתא עכ"ז י"ל דנהי דלדין ערכאות דהוה תקחז"ל מראש מקדם מוספי' תקנ' אחרת ומנהגא זמנינו מ"מ תרתי לא עבדינן להכשיר בי' תרתי מנהגא דנהיגי בהו בזמנינו דזה ודאי הוה כעין תקנתא לתקנתא והרי אאמ"ו הגאון זצ"ל אנהיר לן עיינין בדברי הקצה"ח (סי' רנ"א סק"א) בשם הנ"י שלענין תקחז"ל יש מעל' במה שהתקנ' קדומ' בזמן לתקנ' אחרת ומבואר דהראשונ' חוזרת כד"ת נגד השני' וי"ל דתקנת ערכאות הקדומ' כד"ת נחשבת ומוספי' עלה מנהגא אבל שני מנהגי זמנינו א"ל שיועילו וכמ"ש. וי"ל דהרא"ש בתשו' שסובר דמתנת שכ"מ נקנית בערכאות מצי סבר דערכאות מהני מתקחז"ל וסובר נמי דמתנת שכ"מ לא אלים כשל תורה. ואפ"ה לא הוה בכלל תקנתא לתקנתא כיון דשניהן תקנות קדומות נינהו והנם נהוגות בימינו שפיר אמרי' דמנהג של כאו"א חייל על התקנ' הקדומ' הראשונ' דהא בשביל שהשני הוא גם כן תקנה קדומ' מבלעדי המנהג לא הורע כחה וכמש"ל אבל בכענין נ"ד לא אמרי' תרתי מנהגי זמנינו וכמש"ל

ד והנה המור' חיזק הוראתו שמדין הבטחת שכירו' מהני המתנ' בערכאות דלא בעי' קנין כדאי' (בסי' שי"א ס"ד) וכמו שהק' בס' בית מאיר (סי' נא) גבי שטרי פסיקתא דל"ל דר"ג. דת"ל שיקנה משום פיסוק שכרות.