אגודת אזוב מדברי קלב

דהוי כאילו התנו בשעת נישואין שאם תפול לפני יבם מוכה שחין לפי הס"ד של הגמ' שלא תתייבם לו ולא תהי' זקוקה לחלוצה. ואי נימא דתתייבם לו או תהי' זקוקה לו אינן חלין הקידושין כלל ונעקרין למפרע ומש"ה א"צ חליצה ואינה זקוקה ליבום אחרי מותו משום תנאם הראשון ונעקרו הקידושין למפרע לגבי היבם מוכה שחין וממילא כאשר אמרינן דאינה ן זקוקה ליבום וחליצה מהני הקידושין לגבי הבעל שלא תהי' למפרע בעילתו בע"ז והבעל והיבם אינם שוים בדינם. ומשני הגמ' כדר"ל ולא הוה תנאי כלל דלא הוה אומדנא ברורה משום דטב למיתב טן דו וכו', ודן מוהר"מ דהא תינח ביבם מוכה שחין אבל ביבם מומר בודאי הוה תנאי גמור ואומדנא דמוכח וקידושיו קידושין לגבי עצמו וכנ"ל והא תינח ביבם מו"ש או יבם מומר אבל לגבי מומר עצמו או בנפל למשאל"ס דא"א לתפוס החבל בתרי ראשין לגבי עצמו שיהי' קידושיו קידושיו ולא יהי' בעילותיו בע"ז ולומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ויהי' קידושין נעקרו למפרע שא"א לומר כן בודאי אינו מסכים לתנאה משום שאין רצונו שיהיו בעילותיו בע"ז ואף גם הר"מ מודה. מיהו התוס' בב"ק והאס"ז לא ס"ל סברא זו [וגם בס' ט"ג הנ"ל חוכך הרבה בסברא זו] לכן חלקו בין נישואין לאירוסין: ועי' בתה"ד (סי' רכ"ג) מה שמביא בשם ירושלמי דהוה כמתנה על מש"כ בתורה והגמ' דילן ס"ל דמהני תנאי בזה: ועי' בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קכ"ז) עיי"ש

והנה אי נימא כשיטת המרדכי קידושין דכל אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' הוה משום תנאה כאילו התנו בפירוש בשעת נישואין או בשעת נתינת הגט עיי"ש ואע"ג דלא אתני אנן אמרינן ואמדינן דעתם כאילו התנו יחד. רואה אנכי שקושיתך קושית ראשונים הוא ומבוארת בשטמ"ק כתובות רפ"ק גבי כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש [והוא בש"מ דף יב ע"ד) כל המקדש כו' וא"ת מ"ש מטבע במים שאל"ס דלא אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' משום עגונות י"ל בכדי לא מפקע להו רבנן לקידושין אלא היכא דאיכא גטא בידה והביא ההוא דמהימן ע"א בעדות אשה דהוה משום אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' בצירוף איתתא דייקא ומנסבה והיכא דלא דייקא ואנסבה הוו בנים ממזרים ולא אמרי' אפקעינהו כו' וה"נ לא אפקעותא גמורה אלא משום דאומדין לי' לדעתי' דאסקי' לדעתי' לאונסא ומדבעי לאתנויי ולא אתני אחולי אחיל לאונסא. ותדע לך דהא אונסא דלא שכיח כגון אכלו ארי או נשכו נחש ונפל עליו הבית דלא מסקי להו לאינש אדעתיה הוה אונסא. אלא ודאי טעמא דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' בשאר אונסי מטעם דאמרי' אסקינהו לדעתי' ואחולי אחלי' עיי"ש. הרי מדמה מים שאל"ס לאונס שלא שכיח כלל. ובאונסא דשכיח אמדינן לדעתם שהתנו עליהם בשעת קידושין או גטין. והרי זה דומה ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין להס"ד דגמ' שם. אבל אונסא דלא שכיח כלל לא אסקי' אדעתו כלל להתנות עליו ולבטל הקידושין ולא אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה היה גבי אומדנא במילתא דלא שכיח כלל לא הוה אומדנא ואפי' עלה ע"ד מזה בשעת נישואין לא הוית מתנה ע"ז משום דלא שכיח כלל

ומכאן נראה קצת כשיטת הב"ח ודעימי' בסברת מוהר"מ דבמומר אינו זוקק לחליצה היינו בשהי' מומר בשעת קידושין דעלה ע"ד ולא הוה בכלל מלתא דלא שכיח הואיל שהוא מומר כעת והוה כאתני ע"ז אבל בנעשה מומר אח"כ לא שייך לומר אומדנא דהוה מילתא דלא שכיח ולא אסקו אדעתי' לאתנויי ובמקום אונסא דלא באמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ה"נ לא הוה אומדנא שעת נישואין ועי' בשו"ת תה"ד בסוף בפסקים וכתבים (בסי' רס"ז) עיי"ש

וראיתי שהקשית על שיטת מוהר"ם מהא דמבואר בכתובות (דף ע"ד) דאי נמי אמרה דיירנא בהדי דמוכה שחין לא שבקינן לה וע"כ דמה דאמרי' דמינח ניחא בכל דהו וכדר"ל ה"פ דכיון דניחא לה טובא לשבת תחת בעל אינה נמנעת בשביל ספק נפילה לפני מוכה שחין ואע"ג דלא תוכל לשבת תחתיו בשום צד. וא"כ ה"נ נימא שאינה נמנעת בשביל ספק נפילה לפני יבם מומר ועשית סמוכין לזה מדברי רש"י שם וז"ל בב"ק דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו והקשית מטעם מה לא דחו שיטת מוהר"מ מכח פירש"י ז"ל עצמו. והרחבת הביאור בזה ואני תמה ראשון למה לך להקשות ע"ד מוהר"מ ביבם מומר הו"ל להקשות דברי הגמ' אהדדי הא דאי' ביבמות (דף ד.) ואמר ר"ש אר"א משום ראב"ע מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאין חוסמין אותה שנאמר לא תחסום שור בדישו וסמיך לי' כי ישבו אחים יחדיו עיי"ש. וקשה למה לן סמוכין דקרא הא בלא זה נמי אין אנו מניחין לדור עם מוכה שחין מכ"ש שאין חוסמין אותה ומצאתי קו' זו בשו"ת חכ"צ (סי' א) וכתב וכד דייקינן ה"נ לאו קו' היא דסד"א דבביאה אחת לא שייך למימר דמק בשרו ויבעול ביאה ראשונה ותיכף יוציא אשמעינן ר"ש דאין חוסמין אותה ואפי' ביאה ראשונ' נמי לא עכ"ל עיי"ש גם הרשב"א והריטב"א ביבמות פירשו כן הא דקאמר הש"ס דאין חוסמין היינו שאין כופין אותה להתיבם ואח"כ נכוף אותו לגרשה בגט כדי לקיים מצות יבום עיי"ש מ"מ קשה מהא דר"ל דטב למיתב טן דו כו' ומכנסת עצמה לספק זה וכדפירש"י ז"ל. אמנם גם זה ל"ק דהא בהגמ"ר פ' החולץ שם הקשה הא דמקשה הגמ' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' ועל מאי קאי ונראה מדבריו דקאי קושי' הגמ' אי נימא דמהני אומדנא א"כ למה לן קרא דסמוכין (ביבמות רפ"ק) תיפוק לי' בל"ז דאי נימא דתתיבם אף בפעם א' והא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וקרא למה לי ומשני בלא קרא רק מסברא הו"א כדר"ל ולא הוה אומדנא ואתי קרא דסמוכין שאין מניחין ליבם רק לחלוץ עייש"ה. וכ"ז ביבם מוכה שחין אבל ביבם מומר כ"ע מודים דהוה אומדנא רבה ולא שייך כלל למימר טב למיתב טן דו וכדר"ל דאף בספק זה ובביאה אחת ג"כ אינה מכנסת עצמה לישב תחת בעלה

ומה שהקשית אמאי לא דחו שיטת המוהר"מ ע"פ פירש"י ועשית סמוכין לקושיתך מפרש"י גם זה בעיני יפלא דאי כדבריך יותר הוה לך להקשות שיטת רש"י אהדדי למה לי' לרש"י לומר הטעם דמומר זוקק לחלוצה משום דקידושיו קידושין תיפוק לי' בל"ז הא מכנסת עצמה בספק זה: מיהו י"ל לדבריך ליישב קו' שו"ת (מאמ"ר סי' כ"ד) הא דאי' בהגמ"ר שמוהר"מ הי' חושש בעצמו לשיטת רש"י הלוא כל עיקר מה שעורר רש"י על שיטת הגאונים הוא משום דאע"פ שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין ולמה לא יזקוק ליבום כיון דנקרא אחיו אכן לשיטת מוהר"מ וראייתו משום דאדעתה דהכי לא קדשה נפשה א"כ אזיל לי' חששא דרש"י דודאי לענין קידושין דחזינן דקדשה נפשה וסברה וקבלה מה שאין כן גבי יבום דאיכא אומדנא עכ"ד. ולפי דבריך י"ל דרש"י חולק בשתים ולא סבר. לחלק בין יבם מוכה שחין למומר וגם סובר דמומר אחוה מיקרי. ומעתה שפיר כתב הגמ"ר וחש מוהר"מ לשיטת רש"י הן מטעם דלא ס"ל שיש חילוק בין יבם מומר למוכה שחין והן מטעם אחוה. אבל לדחות שיטת מוהר"מ משום שיטת רש"י כדבריך זה ודאי ליתא דהא בסברא פליגי אי יבם מומר דומה למוכה שחין וגם זה לא ברור לומר דרש"י מדמה יבם מומר ליבם מוכה שחין עכ"פ ניחא הא דחשש לדברי רש"י

ומ"ש ראיה מהא דחולין (דף יג) דסתם מחשבת מומר לע"ג ומש"ה אינה יכולה לדור עמו ולא ידעתי מה ענין זה לזה ועי' בשו"ת חכ"צ (סי' א') מה שהעיר