אגודת אזוב מדברי קלא

להו דודאי מן האירוסין כיון דאכתי ליכא עליה זיקת הבעל ויכולה להתקדש לכל מי שתרצה א"ל שהאירוסין הם לטובתה יותר מלטובת הבעל ומש"ה ודאי מסקה אנפשה אפי' לדבר שאחר מיתת הבעל ולא מיקניא נפשה ע"ד שתבוא למצוקות כאלה. אמנם בנישואין שכבר היא אגידא גביה משעת האירוסין שיש עליה זיקת הבעל ואין עוד ברשותה להנשא למי שתרצה וביד הבעל הרשות לישא נשים הרבה מסתבר לומר דלאשה איכא טובה מן הנישואין יותר מלבעל וכעין זה בנדרים (דף לא) דזבינא חריפא הו"ל הנאת לוקח ודרמיא על אפי' הנאת מוכר וזבינא מציעא הוה הנאת שניהם וה"נ בשעת האירוסין שהרשות לשניהם כפי רצונם ליכא טובה להאשה יותר מלבעל ומש"ה מסקא אנפשה גם לדבר שאחר מיתת הבעל ואיכא אומדנא דע"ד כן לא קדשה נפשה אבל מן הנישואין שהיא אגידא גביה והוא אינו אגיד גבה הו"ל טובתה טפי מלדידיה ולא מסקה אנפשה לדבר שאחר מיתת בעלה ואמרינן דמחלה להא מילתא ואפי' ע"ד כן נשאת והרי זה דומה להא דאיתא בכתובות (דף עג.) בקידשה על תנאי וכנסה סתם די"ל אחולי אחיל לתנאי' וה"נ דכוותה בשביל חיבת נישואין דהוה טפי טובה לדידה מחלה ואפי' ע"ד כן נתקדשה שפיר אע"ג דבשעת אירוסין לא קדשה נפשה אדעתא דהכי ושמח לבי שכעין דברינו מצאתי בשו"ת הגאונים בתראי (סי' לב) שכ' דל"מ תנאה בשעת קידושין כדי להפקיע מיבום דאחולי אחלה לתנאה והביא הא דקידשה על תנאי וכנסה סתם ועי' בהגהת הספר שם

[ודע דמסוגיא דב"ק ודברי המחברים לענין יבם מומר יש תשובה ע"ד האחרונים הביאם השעה"מ (פ"ו מאישות) דלענין ממון דוקא מהני גילוי דעת דמוכחא ולא לענין קידושין ואיסורים דא"כ מה פריך דנימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והא גילוי דעת בעלמא הוא ולא הותנה בפירוש וצ"ע]

אמנם ראיתי בש"מ ב"ק שכתב וא"ת אם קנה אדם וכו' י"ל דלא פריך הכא כו' וכן מיבמה כו' מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין כו' לא היה הבעל מעכב ע"י כו' אבל מן הנישואין ודאי לא היה הבעל שומע לה לעשות בעילתו בעילת זנות כו' לא הוה כאילו התנה

והנה הב"ח (סי' קנז) והב"ש (שם סק"ו) והרד"ך ז"ל שס"ל דאפי' היכא שלא נתקדשה ע"ד דבר הנולד לאחר מותו לא הוו בעילותיו בע"ז. הם נגד דברי השמ"ק ב"ק דהא ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין נמי לא נפקעו הקידושין בחייו ואפ"ה כתב דמשום בעילת זנות לא ישמע לה הבעל. ועי' ב"ח (סי' קנ"ז) דמהר"ם מפרש דבמומר הדעת נותנת שאפי' מן הנישואין אינה מכנסת עצמה בשום ספק מחמת חבת בעלה ועי' שו"ת שבות יעקב (ח"א סי' ק"א) מענין סריס אם י"ל שע"ד כן לא נתקדשה מה שלא פלפל דנימא ע"ד שירחיק לנוד לא קדשה נפשה י"ל משום דכ"ז שהבעל בחיים אין לומר ע"ד כן לא נתקדשה ואע"ג דהוה סריס וליכא שום בעילת זנות מ"מ כיון דאיהו לא קי"ל ביורה כחץ וסריס חמה יש לו רפואה כדאי' ביבמו' (דף ע"ט.) הוה מקפיד על הפקעת קידושין שבחייו

ועיין במש"ל (פ"ו ה"א מזכי') שהביא בשם ס' פני משה דבאומדנא וקפידא רבה לא מהני דעת וקפדת חבירו לסלק האומדנא

ומדי עיוני במש"ל ארשום לזכרון במה שהק' הר"ש הלוי על המוהרי"ל בענין מיתה דלא שכיח מהא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין וי"ל מיתה דזמן מועט לא שכיח אבל לזמן מרובה שכיחא מיתה שפיר וכמ"ש תוס' ביבמות (דף יח.) ד"ה דלמא אדמייבם וע"ד המוהרי"ל שבתשובה הב' יש להעיר דעכ"פ יוכל המשודך לחזור ויפטור מן הקנס כיון שבטלה מתנתו מכח אומדן דעת האב שהי' ג"כ פטור לדעתו ואפי' הי' האב מתחייב קנס החתן יוכל לחזור בלא קנס ואולי המוהרי"ל מודה בזה וממה שתפס עליו מהרש"ל דלא מצי הדרי בהו נראה שהחתן מתחייב קנס ועובר על השבועה וצ"ע

אמנם גיסי וש"ב הרב המאה"ג המנוח מוה' חיים משה הלוי זצ"ל שהי' אבד"ק פראשקי השיב על דברי וז"ל

הנה בהגמ"ר פ' החולץ הקשה על שיטת מוהר"מ דמביא ראי' מההוא דב"ק. הא כתבו תוס' שם דדוקא בארוסה הוה ס"ד דגמ' לומר כן אבל לא בנשואה. ולפי הפשט נראה דמוהר"מ ס"ל בשיטת התוס' כתובות (דף מז:) שלא חלקו דאף בנישואין נמי אמרי' אומדנא והבעל אינו חושש במה שיהי' אח"מ. ועי' בתשו' נ"ב מהד"ק (חא"ע סי' פ"ח) תוך ד"ה ומעתה סיומא דפסק כו' עייש"ה. אמנם ראיתי בשו"ת מאמר מרדכי (סי' כ"ד) שכתב ונהי דאף בנשואין יש מקום לומר שהבעל אינו מקפיד בדבר שיהי' אח"מ ותלוי הכל בדעתה מ"מ אי נימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה א"כ יעקרו הקידושין למפרע והוה כל בעילותיו בע"ז. וע"ז פשיטא שמקפיד הבעל והביא דברי האס"ז ב"ק בשם הרא"ש בתוספותיו דהיינו טעמא שיש לחלק בין האירוסין לנשואין כמ"ש התוס' משום דמן הנישואין לא הי' הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעילות זנות עיי"ש. ואני מוסיף ע"פ שיטות הראשונים בסוגיא דבטלו מבוטל והובא ג"כ באס"ז כתובות בפ"ק (דף ג') גבי כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כו' דהכי קאמרי' א"כ שוי' רבנן לבעילתו בעילת זנות ואין אדם עושה בעילתו זנות הלכך גמיר ויהיב גטא מעכשיו כדי שלא יפקעו רבנן קידישיו שלא תהיה בעילתו בעילת זנות ולאו למימרא דעקרוה ומש"ה גמר ומבטל תנאה ואונסי' עיי"ש. מעתה הרי הדבר ק"ו מה דבר שהותנה בפירוש או עביד מעשה הביטול אמרי' כדי שע"י אפקעינהו רבנן לקידושיו יהיו בעילותיו בע"ז גמר ומבטל היפוך הדיבור שעשה בפועל. מכ"ש שלא יסכים לתנאי האשה ולאומדן דעתה לעשות בעילותיו בע"ז: לכן נראה לי עפמ"ש בס' טיב גטין על מס' גטין (בדף הספר דף נא.) שכ' וז"ל דלמה שמבואר במרדכי פ' האומר בקידושין דכל ענין דאפקעינהו הוא רק בתורת תנאי דשעת קידושין ומחלק בהא בין שניות וחייבי לאוין דתפסו בה קידושין משום דלא שייך תנאי משא"כ היכא שהקידושין כהלכתא בשעת מעשה שפיר שייך תנאי שאם יבטלו הגט אח"כ ולא ירצו חכז"ל הקידושין יתבטלו מצד תנאי הראשון עייש"ה. ולפ"ז אמרתי דכל כה"ג הי' נראה דלבתר דתיקנו חכז"ל כן ותלו הקידושין בתנאם גם אם עבר וביטל אין נעקרין הקידושין למפרע וחייבת מיתה על זנותה והיינו למ"ש במשל"מ (פ"ג ה"ו) מהל' זכי' דאם נתן לחברו שדה על תנאי שאם ימכרנה לאחר תתבטל המתנה ועבר ומכר דהמכר בטל מצד התנאי והמתנה מ"מ קיימת ואע"פ שעבר על התנאי מ"מ כיון שע"י תנאם נתבטל המכר א"כ הרי הו"ל כאילו לא עבר על תנאו ונשארת המתנה בתוקפה. חזינן דאע"פ שעשה מעשה נגד התנאי ולא נתבטלה רק מצד התנאי דכשיעשה כן הדרא למרא קמא ואעפ"כ כשמבטלין המכר מצד הזה נוכל אח"כ לקיים גם המתנה ודיינינן שלא עבר על תנאו לגבי עצמו שנתקיים לו המתנה. וא"כ הרי הכא נמי נוכל לדין כן דלענין שיועיל הביטול שיתבטל באמת הגט הועיל תנאו הראשון שאם יועיל יתבטלו הקידושין אבל כיון שמצד זה תנאי א"א לו שיועיל הביטול א"כ הרי לא עבר ע"ד חז"ל כיון שאין מעשיו קיימים וא"כ למה יפקעו הקידושין כיון שאין כאן נגד רצונם אחר שהונח הביטול ודו"ק. כי לכאורה הוא דמיון לשם. כאשר באמת רבים וכן שלמים בחכמי הזמן רצו בקירוב הסברא זו ולדמות לשם עייש"ה וא"כ יש לקרב ג"כ סברא זו ולומר שזה שיטת המוהר"ם דמהני אף מהנישואין לבטל הקידושין משום אומדנא