אגודת אזוב מדברי קל

למשאל"ס נמי נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אפי' נימא דמשום חומר וחזקת אשת איש בספק חי ובספק מת נקטינן ליה. דאע"ג דהבעל מקפיד על עקירת הקידושין שבחייו למה לן לאשגוחי בקפידתו כלל מכח האומדנו' דמוכחי

איברא דלכאורה בנ"ד אין לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה דהא כתבו התוס' וז"ל נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהיה נשואה לבעל דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה. אלא מן האירוסין איירי דמקידושין אין לה שום טובה עכ"ל וי"ל דמש"ה תני תנ אשתו אסורה כדי שתשלול ארוסה דדוקא נשואה דלא שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שהרי כבר היא נשוא' אבל בארוס שנפל למים שאל"ס ארוסתו מותרת דלא קדש' נפשה ע"ד כן וי"ל נמי דהירושלמי בשקעה ספינתו בים לענין ארוסה קאי

אמנם דבריהם ז"ל צריכים ביאור במה שחלקו בין קידושין לנישואין דכדי שתהי' נשואה לבעל לא מסקא נפשה להמנע משום מידי דאחר מיתת הבעל ובכל גוני מקדשה נפשה אבל מן האירוסין דמקידושין אין לה שום טובה מסקא אנפשה ואפי' בשביל דבר שאחר מיתת הבעל נמנעת מלהתקדש. וק"ל דהא אירוסין אתחלתא דנישואין נינהו וכשם דבשביל חיבת נישואין לא מסקה אנפשה ה"נ בשביל חיבת האירוסין שכבר אתחלתא דנישואין הם מסתברא למימר דבשביל דבר שאחר מיתת הבעל אינה נמנעת אפי' מלהיות ארוסה שכמו שיש לה טובה מן הנישואין ה"נ יש לה טובה מן האירוסין ועי' כתובות (דף מז.) דלרש"י מן האירוסין קאמר דהא איחתני להו והתוס' לא חלקו עליו אלא דבאירוסין לא קרי חיתון אלא איקרובי דעתה

והנה חכם אחד הראני דברי רבינו נה"מ (סי' ר"ל ס"ק) דהיכא דכבר מטי ליה הנאה לא אמרינן תו דע"ד כן לא קנה ועם דבריו ז"ל יישבתי קו' מוהרי"ל ומהר"ש לוי שבמש"ל (פ"ו ה"א מהל' זכי' על מוהר"ש יונה ממחט שנמצא בעובי בית הכוסות דלהחזיק נמי לא אמרי' אדעתה דהכי לא קנה ' ולדבריו התם כבר מטי ליה הנאה איברא שדברי הנה"מ לפע"ד צע"ג דכי היכא שנגמרה הנאת האש' מן הנישואין ה"נ נגמרה הנאתה מן האירוסין דהא מטא לידה כסף קידושין וא"כ לא נימא תו דע"ד שום דבר נא נתקדשה ודוחק לומר דדוקא בקידשה בשטר י"ל כן דלא בעי' שיהי' בו שו"פ משא"כ בקידשה בכסף

ולולא דברי הנה"מ נלע"ד ליישב כל מה שהעיר שם דבאמת לכאורה דברי התוס' תמוהין בקו' דהיאך לא נחית לחלק בין קונה מקח ונתקלקל נבין יבמה שנפלה לפני מוכה שחין וכותב לארוסתו מטעם דשאני יבמה שנפל' לפני מוכה שחין דאין לומר נסתחפה שדהו של החשה שחין הבעל שדה דאשה [וכ"כ בכתב נה תוספות ומת חין לומר שנסתחפה שדה דיורשין שחין הבעל שדה שנה] חבל בקונה חפץ י"נ דנסתחפה שדהו כמ"ש הנה"מ ז"ל. והנלע"ד דס"ל להתוס' בקו' דדוקא בקונה מקח מטי ליה הנאה מיני' או דחזי עכ"פ ליהנות מיניה י"ל דאח"כ נסתחפה שדהו אבל כל כמה דלא הוה חזי דנימטי ליה הנאה אע"ג שכבר קנה אותו בקנין המועיל אין לומר דנסתחפה שדהו דכיון דאכתי לא מטא עידנת דליתהני מיניה נא שייך לומר דנסתחפה עתה שדהו וע"י כן לא יהיה לו הנאה ממנו דהא מקמי הכי נמי לית ליה הנאה

והא דאמרינן בכתובות (דף יב: ודף עה.) דלאחר אירוסין אמרינן נסתחפה שדהו של בעל ואע"ג דאכתי לא מטי' ליה הנאת אשתו י"ל דשאני אירוסין שכבר יש לו הנאת קיום מצות נשואי אשה מחמת אירוסין וחשבי' ליה כמטא הנאה לידיה ואע"ג דבאמת קיום המצוה לא חשיב הנאה דמצות לאו ליהנות ניתנו מ"מ כבר י"ל נסתחפה שדהו כיון שע"י האירוסין קיים כבר מצות נישואי אשה במקצת. ועוד י"ל כיון דאילו נדרה תלי' נדרה בהפרתו וקיומו כבר נחשב כאילו כבר מטא ליה הנאה שהרי על דעתו היא נודרת כבר ומש"ה י"ל בה נסתחפה שדהו אפי' מן האירוסין ומשכיל אחד תי' דכבר י"ל הנאה שנאסרה אכ"ע ונתקדשה לו וכעין ב"מ (דף פ"א) גבי אומנין ושוכר שומרי שכר משא"כ בקונה מקח כל כמה דלא מטא ההנאה לידיה שישתמש בו לא מיחשב לשום דבר הנאה דידיה ואין לומר ביה דנסתחפה שדהו כל כמה דלא מטא לידיה שום הנאה מהחפץ. ומה"ט שפיר הקשו התוס' מקונה מקח בגונא דאכתי לא מטא ליה הנאה מיניה וכמ"ש הנה"מ דאין לומר ביה דנסתחפה שדהו לשיטת התוס' דנימא דע"ד כן לא קנה וע"ז תי' דאיכא קפידא דמוכר כיון דלא מיהדר ליה מה דיהיב ליה כמ"ש הנה"מ בשם המשל"מ ומוהר"ש הלוי וצ"ע לענ"ד עמש"כ דבכותב לארוסתו ומת ל"מ קפידת האשה לפי שאם ימות תחזור כדמעיקרא ומש"ה אינה מקפדת על אומדן דעתיה. והרי נפסלת לכהן גדול ע"י הקידושין ואפי' לכשימות והיכא שנזקקת לחליצה נפסלת לכהן הדיוט ג"כ מיהו לזה י"ל כיון דלא נתבטל אלא התוס' ועיקר הכתובה נוטלת לא מיחשיב לה הפסול לכהונ' הפסד כלל. אלא דהא תינח למ"ד ארוסה יש לה כתובה אפי' בלא כתב לה אבל למ"ד דאין כתובה לארוסה א"כ לענין עיקר הכתובה נמי נתבטל לכשמת צ"ע דהא יש לה הפסד בפסול לכהן גדול או גם לכהן הדיוט ודוחק לומר דלאו בארוסה בתולה קיימי

ומעתה כל דברי רבינו נה"מ אמתיים דבמקבל להוליך הסחורה למקום ידוע דוקא דכל כמה שלא באה לאותו מקום לא הו"ל שום הנאה וא"ל נסתחפה שדך והיכא דזל בכל העולם דאיכא אומדנא ההפסד על הנותן בלבד. ולא משגחינן בדעת נותן דכיון דמהדר ליה הסחורה שקיבל אולם בלא הוזל אלא בזולשפט המקבל מסייע בהפסד ואע"ג דלא מטא הנאה לידיה מכח התנאי ותו דליכא אומדנא שיבטל המקח משא"כ במכירה גמורה כיון דמצי למוכרה ס"ל להפוסקים דכבר מטא ליה הנאה ואע"ג דא"ל דנסתחפה רק שדהו כיון שהוזל בכל העולם מ"מ אין לומר תו דע"ד כן לא קנה דאטו יתחייב לעמוד השער לעולם ע"כ לא חשיב אומדנא אמנם הר"ח והרמ"ה ס"ל כיון דלא מצי כולי האי למוכרה במקום אחר לא חשיב הנאה מקמי הכי במה שרשאי למוכרה כיון דידוע לנו שאינה עומדת לימכר הכל כמ"ש הנה"מ ומש"ה המקח מתבטל דכל כמה שהנאה ליכא י"ל אומדנא ולא אמרינן דנסתחפה שדהו מחמת חסרון הנאה ומחמת שהוזל בכל העולם ומש"ה א"ש ביבמה שנפל' מן האירוסין אע"ג דמטי לה הנאה מכסף קידושין כיון שאין הבעל שדה דחשה לא שייך דנסתחפה שדה שלה י"ל דע"ד כן נא נתקדשה. ועפ"ד הנה"מ ועפ"ד לכאורה היה נ"ל דמש"ה נא פריך מאשה שנעשה בעלה מוכה שחין דפשיטא ליה כיון דלא שייך נסתחפה שדה של אשה כל כמה שבעלה חי דקשה דנימא דע"ד כן לח נתקדשה. אלא דאפי' בנפלה ליבם מוכה שחין דנימא הכי כיון שאין הבעל שדה דאשה. חיברא דהפוסקים שתפסו במוחלט דלגבי בעל שנעשה מומר א"ל ע"ד כן לא נתקדשה צ"ל דטעמם דנא חשיב אומדנא מכח קו' הנה"מ ע"ד התוס' דאטו יתחייב שיתקיים המקח לעולם והה"נ גבי בעל א"ל שצריך להיות בכל ימיו ירא ה' וסר מרע ושלא כמש"כ לעיל משא"כ לגבי יבמה פריך שפיר שאין עיקר הקנין בשביל יבם וא"ל אטו יתחייב הבעל לחיות לעולם לבטל האומדנא והה"נ בנפל למשאל"ס אין לבטל האומדנא מכח דאטו יתחייב לחיות לעולם דודאי הקידושין לא נעשו אלא בשביל שתשב האשה תחת בעלה והחיובים שמצד האישות יהיו עליו וכשנפל למים שאל"ס ודאי הוה אומדנא טובא דע"ד כן לא נתקדש'

והשתא בעי' לאשכוחי טעמא לדברי התוס' במה שחלקו בין אירוסין לנישואין. והנלע"ד דפשיטא