אגודת אזוב מדברי קכט

שפיר לראשון על ספק זה אבל גבי מומר אינה מתקדשת לראשון על ספק זה כיון שאינה יכולה לעמוד תחתיו כלל ומש"ה לא דחו ראיית מוהר"מ מכח פירש"י ז"ל עצמו ובאמת הוה ק"ל לפ"מ דאי' ביבמות (דף קי"ח) בטעמא דטב למיתב טן דו דמזנות ותולות בבעליהן וא"כ במוכה שחין דדיירא בהדי' בסהדי לא שייך טב למיתב טן דו. ויש ליישב דותנא עלה לאו אדר"ל קאי לטעמא דטב למיתב כו' אלא אדאביי ור"פ ור"א שחזינן להו שנותנות יקר לבעליהן הבזוי והשפל ואינה מתפרנסת משל בעלה ע"כ משום שמזנות ותולות בבעליהן אבל בלא"ה ובדר"ל אפי' לגבי דיירא בסהדי בהדי' דמוכה שחין יש לה קצת טובה ומקרא מלא דבר הכתוב טובים השנים מן האחד. ועפמ"ש א"ש דברי הגאון מוה' אהרן ממיץ בשו"ת שב יעקב (סי' יו"ד) בסוף סתירת ספק הא' ד"ה ובר מן דין שכ' דאפי' בסריס שייך טב למיתב טן דו כיון דאשה לא מפקדה אפו"ר ואע"ג דלא שייך מזנה ותולה בבעלה משא"כ במומר ובמשאל"ס

והנה לפמ"ש המחברים לחלק בין בעל מומר ליבם מומר והסבר דבריהם עפמ"ש התוס' ב"ק שם ד"ה דאדעתא דהכי שהק' דבקונה מקח ונתקלקל נמי נימא דאדעתא דהכי לא קנה. ותי' דלאו בלוקח לחודא תליא מילתא אלא כ"כ בדעת מוכר ומוכר אדעתא דהכי אקני לי'. אבל קידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וביאור דבריהם נלע"ד דודאי בין במקח בין בקידושין הדבר תלוי בדעת שניהם אלא דגבי מקח המוכר מקפיד על תנאי הלוקח אבל גבי קידושין אין הבעל מקפיד על תנאה ועל דעתה ורצונה מקדשה

והשתא מחלקים לשיטת הגאונים ז"ל דדוקא למה שנוגע לאחר מותו לא מקפיד ולא איכפת לי' במה שאינה מתקדשת ע"ד שתפול לפני יבם מומר אבל לענין בעל מומר שהוא ענין שנתהוה לגבי הבעל ובחיי עצמו מיקפד קפיד ואין לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכ"ה מבואר בתוס' כתובות (דף מז.) ד"ה שלא כתב לה ובמ"ש שם

ולפ"ז א"ש דלגבי בעל שנפל למשאל"ס אין לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ונתיישב בזה דקדוק לשון המשנה דנקט אשתו אסורה לשלול יבמתו דיבם שנפל למשאל"ס יבמתו מותרת די"ל דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דעל התנאים שנוגעים נגד היבם אין הבעל חושש להקפיד. ונתיישב בזה קושי' המראה פנים במה דבעי בירושלמי שקעה ספינתו בים מהו. די"ל לענין יבם קא מיבעי' לי' וכעין זה פלפל אאמו"ר הרב הגאון זצ"ל בשו"ת אחת שהבאתי ובתשובה הקודמת בשם קדשו

אלא דצ"ע דהא ניחא אי איסור משאל"ס הוא משום דמספקא לן אי חי אי מת הוא משום חומר וחזקת אשת איש שפיר י"ל כיון דמספקא לי' אי הבעל חי אי אפשר לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דבקפידת הבעל ג"כ הדבר תלוי כמו במוכר ולוקח אמנם לפמ"ש בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' שצ"ח) דהיכא שגירש את אשתו בתנאי שיחול הגט לאחר זמן ובינתיים נפל למים שאל"ס הרי אשתו אסורה אפילו לאחר שהגיע זמנו של גט לחול ולא אמרינן דממ"נ מותרת או מחמת הגט או מחמת מיתת הבעל ומשום דבודאי מת חשבינן לי' ואין גט לאחר מיתה ומ"מ אסורה דמשום מיעוטא דמיעוטא שניצולים גזרו רבנן לאוסרה. ואע"ג דברירא לן מילתא דמית [והנה הריב"ש (סימן שע"ז) שכתב שהי' לתקן לכתוב גט כריתות וקשה דאכתי לא היה להם שום תקנה באשת כהן. וע"כ צ"ל דהריב"ש רצ"ל שהי' לתקן גט על תנאי דאפשר אפי' בנשי כהנים. מבואר דלא ס"ל בזה כדברי הרדב"ז] וקשה דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כמו בנפלה לפני יבם מומר כיון שהפקעת הקידושין נתלה במה שנתחדש אחרי מותו ואין הבעל מקפיד על תנאה בכה"ג

תו צ"ע לפמ"ש הת"ח ליישב קו' התוס' דבמלתא דלא שכיח כלל י"ל אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל במקח דשכיח קלקול והפסד איבעי' לי' להתנות בפירוש ולא תלה הדבר בקפידת המוכר. וקשה לשיטתו דאפי' נימא דבנפל למים שאל"ס מספקי' לי' בחי דלא כדברי הרדב"ז ז"ל נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה

גם בספר פני יהושע במס' ב"ק עמד ע"ד התוס' דמה ק"ל מלוקח חפץ מחברו והא באמת מצינו דהיכא דאיכא אומדנא דמוכחא המקח מתבטל ומה דבעי' גילוי דעת היינו כי היכא דליהוי אומדנא דמוכחא אבל בדומיא דכסף שניתן לכהנים דאיכא אומדנא דמוכחא ודאי דבאמת המקח מתבטל ותי' דקו' התוס' אפירכת הגמ' אלא מעתה יבמה כו' דאע"ג דעיקר הקידושין לא הוה כדי שעל ידם תזקק לחליצה [אפי' למ"ד נישואין מפילין] והוה מלתא דלא אסקי' אדעתי' ולא מוכחא מילתא כולי האי ואפ"ה ס"ל די"ל אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וע"ז הק' התוס' ממקח דאפי' נתקלקל בגונא דלא אסיק אדעתי' ולא מוכחא מילתא דנימא אדעתא דהכי לא קנה. ודלא תיקשי באמת מה פריך גמ' אלא מעתה יבמה והא שאני יבמה דעיקר הקנין לאו להכי הוה ולא אסיק אדעתי' כתב הפני יהושע דהמקשה הוה ס"ל דבכסף הניתן לכהנים י"ל בי' נמי דלא הוה כ"כ אומדנא דמוכחא די"ל שניתן לכפר מאיסור גזל שע"ז הכסף בלבד מכפר ולכפרת השבועה בעי' אשם בהדי'. כ"ז תורף דבריו ז"ל

והנה עפ"ד הי' מקום ליישב קושי' הש"מ ב"ק וכתובות דלא נקט אלא מעתה אשה שנעשה בעלה מוכה שחין די"ל דפריך מיבמה אע"ג דעיקר הקידושין לא היו בשביל כן ומכש"כ גבי בעל שעיקר הקידושין היו בשבילו והי' מקום לצדד לענין בעל מומר ג"כ. וצ"ל דעיקר הקידושין לא היו לענין שתהי' אגידא גבי' אלא על זמן היותו בכלל ישראל דהא על דעתא דרבנן כדת משה וישראל מקדשה ולא אסיק אדעתה מענין המרותו וא"כ י"ל שפיר דלמה דנוגע בחייו מיקפד קפיד עליו כסברת התוס': [האמנם שדברי הפ"י צ"ע דאין לומר כלל שהכסף ניתן לכהנים לכפר מאיסור גזל בלא כפרת השבועה דא"כ הגוזל הגר אפי' לא נשבע יתחייב ליתן הכסף לכהנים וקושטא דמילתא נראה לכאורה בלאו השבועה א"צ ליתן הכסף לכהני' שזוכ' בו כבהפקר מנכסי הגר ומשום השבועה חייבה תורה ליתנה לכהנים כמ"ש רש"י במשנה ד"ה הכסף ניתן לבניו. ויש לדחות דהיכא דנשבע רמיא עליה התורה השבת הכסף לכפרת הגזלה ג"כ ואע"ג שלא נתכפר לו עבירת השבועה אהני' לי' הכסף לכפרת הגזל. ודוקא במת קודם נתינת הכסף ינתן ליורשיו לפי שלא הספיק לכפר עליו אפי' מן איסור גזלה בלבד אבל בניתן הכסף לכהנים עכ"פ נתכפר לו מאיסור גזלה. כן צ"ל עפ"י דברי הפני יהושע ז"ל)

מעתה נראה מבואר דכל מה שיש לחלק בין בעל ליבם עפ"י שיטת הגאונים המיוסדים על אדני התוס' לא יעלו ארוכה אנא לענין בעל מומר דדמי לחליצה דהוה מילתא דלא אסיק אדעתיה ולא מוכחא בולי האי. אבל לענין עיגון מדין מים שאין להם סוף דעיקר הקידושין הי' להיותה ע"י הקידושין אגידא גבי' ואסורה על כל העולם כל ימי חייו ועונתה לא יגרע ממנה דבזה איכא אומדנא דמוכחא דאי הוה מסקא אדעתה דבאם שיפול למים שאל"ס ויהיה בספק חי ספק מת שמצד הדין תשב עגונה וצרורה כל ימי חיי' דלכל אלה לא היתה מתרצה ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה אין לחלק בין בעל ליבם ובשניהם י"ל דע"ד כן לא קדשה נפשה ואע"ג שגם בדעת בעל ובקפדותי' תליא מילתא י"ל דע"ד כן לא נתקדשה דהא במכר נמי כה"ג המקח בטל כיון דאיכא אומדנא דמוכחא דאסיק אדעתיה שבשביל כך נעשה המקח ואע"ג שהקנין נתלה בדעת המוכר ג"כ והדרא קו' לדוכתי' דגבי בעל שנפל