אגודת אזוב מדברי קכח

אבל במילתא דלא שכיח לא אמרינן הכי וכן מצאתי חילוק זה גבי מינקת חברו ובפשוט יש להוכיח מדנקט אשתו אסור' משמע אבל יבם שנפל למשאל"ס יבמתו מותרת דמשום חומר ערוה היא כמ"ש הרא"ש חילין ולא חומרא דרבנן כמ"ש הרא"ש בפ' החולץ דאילו הוה חומרת חכמים משום חשש מיעוט ניצולי' אפי' ביבם שנפל למשאל"ס יבמתו אסורה אבל אי משו' חומר עריות הוא דוקא באשת איש דמיתה וכרת החמירו במשאל"ס אבל ביבם דאיסור לאו לא החמירו במשאל"ס [ועיין יבמות (דף קיט.) ברש"י ד"ה מאי לי איסור לאו] ולפ"ז בעובדא דמוהר"י בן לב (ספר ג' סי' נ"א) לגבי אשת האח הגדול אפי' לא הניח בנים אשתו מותרת ואמרי' נמי דהאח הקטן נטבע ואינו חי ולגבי אשת האח הקטן אמרי' דחי הוא וצ"ע בנשאלו שתי הנשים כאחת מיהו ממהר"י בן לב אין שום ראי' דאפשר מיירי שהאח הגדול הי' לו בנים: ואכתי צ"ע די"ל איפכא דמתוך שאין להחמיר גבי אשת האח הגדול לא מחמרינן לגבי אשת האח הקטן כי היכא דלא תיהוי תרתי דסתרי ועי' בעירובין (דף עו:) ובפסחים (דף יו"ד) ואכמ"ל. ובשאלה השני' צריך לדקדק במה שהכתונת עברה על ראשו אם היו הזרועות תחובים בבתי ידי הכתונת או שהכתונת נפשטה מידיו והיו זרועותיו מגולים מיהו כבר כתבתי בשם מוהר"י בן לב דגם בנשתברו זרועותיו אשתו אסורה

והנה בימינו שפקודת מלכי הארצות להיות ספרי חיים וספרי המתים כתובים בכל המדינות ואין ליתן מקום לינה לאנשים שאין בידם כתבי תעודה למקומותם בשמותם יש סניף להיתר דלא שייך לחוש שמא הוא בריחוק מקום עד שקשה לתור ולבדוק אחריו בשמו ומהותו שהרי יכול להכתב ענין ריחוקו בדברי הימים אשר למלכים ומדינותיהם ולא תימא כיון דתקנתא דרבנן הוא אע"פ שבטל הטעם לא בטלה התקנה והגזרה שהרי ר' נחמן לאיכא דאמרי ור' אשי הוו סברי להתיר בצ"מ וגברא רבה. ונהי דמסקינן דאפי' בצ"מ וגברא רבה לא תנשא ולא אמרי' דאית להו קלא היינו משום דבעי' גילוי מילתא טפי וכה"ג כתבו התוס' גטין (דף לג.) ד"ה ובי תלתא דלפעמים בעינן גילוי מילתא טפי אבל בדאיכא גילוי מילתא טובא מעיקרא לא תקינו רבנן דמהיכי תיתי לומר דר' נחמן לאיכא דאמרי ור' אשי טעו כדסלקי דעתייהו להתיר בצ"מ וגברא רבה וכן ר' שילא באגמא דסמקי משום דקוו וקיימי אלא ודאי דהוה ס"ל דבכה"ג מעיקרא לא תקנו רבנן וכה"ג כתב הריב"ש בתשו' (סי' קי"ט) לענין שילוח דורון בזמן הזה. לכותים מיהו בתשו' הרדב"ז מבואר להיפוך ממה שכתבתי ועי' בס' ברית אברהם (חאה"ע סי' ): והנה לפענ"ד נראה הא דבמסקנא לא מפלגינן בין צ"מ וגברא רבה לשאר אינשי הוא מטעם דנהי דצ"מ וגברא רבה קלא אי"ל מ"מ בשעת חירום או מיהודה לגליל אין להם קול כדאי' בב"ב (דף לח.) גבי חזקה ומחאה ואע"ג דצ"מ וגברא רבה משמיעין קול בפיהם כדאי' כה"ג בחו"מ (סי' קי"ז סעי' ה') גבי עבד שעשאו רבו אפותיקי מ"מ לא סמכינן על קלא דידהו במשאל"ס ובנ"ד הכרזת הקאמענדאנט והראש עצה עם המכתבים מהרב אב"ד י"ל שמשמיעים קול יותר: והנה שיעור ראיי' ביו"ד (סי' רמ"ד ס"ט) בש"ך (ס"ק ח) בשם סמ"ק מבואר שהוא רס"ו אמות ובבכורות דף נ"ד במשנה שהוא שיעור י"ו מיל וצריך לחלק ביניהם [דלראות שום דבר בלא צורך הכרה הוה שיעור ט"ז מיל אבל להכיר שהוא זה האיש השיעור רק רס"ו אמה וממילא בלא ראו על הנהר דבר תלינן ששלט עינם עד ט"ז מיל. איברא שי"ל ע"י הרוח שבלבל את המים לא ראו דבר ובעי' שיעור ראי' של הכרה] ולענין ראי' שיש בה פגיעה עי' בשו"ת הרא"ש (כלל נח)

אמנם קשה מאוד להתיר מכח אומדנות המוכיחות כמ"ש הרדב"ז בתשו' (ח"א סי' רנ"ח וסי' תקכ"ו וח"ה סי' שני אלפים ר"מ) אמנם השואל לא הודיענו על אותו שנמצא אם בודאי הוא הי' אחד מן השלשה שנטבעו ואם הכירו מהמלבושים או מהמכתבים מי הוא מהנטבעים או שלא נודע כלל אם הנמצא הי' אחד מן הנטבעים או נטבע אחר דאילו ידעינן ודאי שהוא אחד מן הג' הנטבעים ולא ידעינן מי הוא יש להמציא קולא גדולה לפמ"ש הפוסקי' דספקא דרבנן לקולא במשאל"ס וביו"ד (סי' קיא) מבואר דבדרבנן תולין כדאי' בפסחים (דף יו"ד) גבי שני שבילין ובכתובות (דף כז.) גבי מחבואה א"כ י"ל שכל אחת תולה שבעלה הוא אותו שנמצא הן אמת שי"ל דוקא בדבר שעיקרו מדרבנן הוא דדמי לב' שבילין אבל מים שאל"ס הא חיישינן שהוא חי הוה דבר תורה נהי דמה דחיישינן למיעוט שאינו מצוי הוא מדרבנן דהיינו ע"פ טעם הרא"ש פ' החולץ מ"מ חששא דחיישינן שמא הוא חי הוא דאורייתא ואין לדמות מה דאמרי' בי' ספקא דרבנן לקולא למה דנימא שכל אחת תולה לומר שבעלה נמצא. אולם אי נימא משום חומר עריות הוא כטעם הרא"ש פ"ק דחולין י"ל כיון דחומר עריות הוא נהי דכל אומדנות המוכיחות אין מועיל מה דודאי אדם ערום או מלובש מקצתו יוצא מן המים קלא אית ליה ומכ"ש בשלשה נטבעים שהניצול משמיע קול ובפרט בנ"ד שהכריזו הב"ד יצ"ו וקאמענדאנט וראש העצה באיומים גדולים ודאי אע"ג דחומר עריות קיל ממילתא דרבנן ותולית כל אחת שבעלה הוא שנמצא. אלא שכ"ז אי קיי"ל דשעה קלה הוה שיעור שתצא נפשו או דבמים שאל"ס לא בעי' שיהוי שתצא נפשו מה"ת ויש בזה מחלוקת הפוסקים וכבר כתב מזה בס' חמדת שלמה (סי' ) ובידעינן נמי שהאחד מן הנטבעים בתוך שבט נמצא ולא נודע מי הוא אבל בנודע מי הוא הנמצא או שלא נודע אם הוא מהנטבעים שבתוך שבט נהי דבשו"ת נו"ב וזכרון יוסף ושאר ספרי שו"ת האריכו בזה בענין רוב וקרוב וקורבה דמוכח עדיין צ"ע בזה וראוי לשלוח שאלה להגאונים ווארשא ובריסק היושבים ראשונה על כבוד הגולה הש"י וממילא בשאלה שני' שהמים הפכו הכתונת על ראשו ככיס דהוה רק כקשרו זרועותיו קשה להתיר מחשש טרדת הגלים ודף של ספינה או מחילה של דגים. ר"ח ניסן תקצ"ז. הק' ישכר באאמו"ר הרב מוהר"י ליב נ"י מק"ק קאליש יע"א

סימן טו יש לעיין במה דנקטינן מים שאל"ס אשתו אסורה ולמה לא נימא דאדעתא דהכי שתשאר עגונה כל ימיה לא קדשה נפשה כדהוה אמרי' בב"ק (דף ק"י) לענין יבמה שנפלה לפני מוכה שחין או לאו מטעמא דאשה בכל דהו ניחא לה ובנפל למשאל"ס דכלל וכלל לית לה נייחא נימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והמחברים באה"ע (סי' קנ"ז) נסתייעו מסוגי' דב"ק לשיטת הגאונים דיבמה שנפלה לפני מומר אינה זקוקה לו כדאי' במרדכי והגמ"ר פ' החולץ בשם מהר"מ לפי שכלל כלל אינה יכולה לישב תחתיו

איברא דלכאורה הוה ק"ל ע"ד מהר"מ דהא מבואר בכתובות (דף עז.) דאי נמי אמרה דיירנא בהדי' דמוכה שחין לא שבקי' לה. וע"כ דמה דאמרי' בב"ק דמינח ניחא לה בכל דהו וכדר"ל ה"פ דכיון דניחא לה טובא לשבת תחת בעל אינה נמנעת בשביל ספק נפילה לפני מוכה שחין ואף ע"ג דלא תוכל לשבת תחתיו בשום צד והה"נ שאינה נמנעת בשביל ספק נפילה לפני יבם מומר. ועשיתי קצת סמוכין לדברי מדברי רש"י ז"ל שפי' דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו האמנם לרש"י ז"ל באמת יבמה שנפלה לפני מומר זקוקה לו. ועכ"ז ליישב הראי' שהביא מוהר"מ ז"ל י"ל דמ"מ לגבי מוכה שחין עכ"פ מצי אמרה דיירנא בהדי' בסהדי אבל גבי מומר א"א לדור עמו כלל כדאי' בחולין (דף יג.) סתם מחשבת כותי לע"ג ועי' תשב"ץ

ובדברי רש"י ז"ל נמי אפשר לומר דדוקא גבי מוכה שחין דמצי דיירא עמי' בסהדי עכ"פ מתקדשת