אגודת אזוב מדברי קיט

לכתחלה אלא היכא דבל"ז הוא ג"כ מיעוטא דלא שכיח ולכן גם גבי אינש דעלמא אמרי' אם נשאת לא תצא ולכן על לכתחלה מחלקינן בין צ"מ לאחר לומר דבצ"מ מתירין אפי' לכתחלה משא"כ בעובדא דחסא דלא היה מעיד דטבע ולא עלה ובאינש דעלמא הדין דאפי' בדיעבד תצא ולכן גם בצ"מ אין מתירין אותו לכתחלה דנהי דאיכא עוד רובא דהיה לו קול והוה מיעוטא דלא שכיח הא במים שאין להם סוף היכא דמעיד דלא עלה הוא ג"כ מיעוטא דלא שכיח ואפ"ה אשתו אסורה לכתחלה וע"ז קאמר רב אשי שפיר ש"מ הא דאמרי רבנן במים שאין להם סוף אשתו אסורה הני מילי לכתחלה אבל דיעבד לא דכיון דמקלינן בזה גבי צ"מ אף דאינו העיד דטבע ולא עלה מטעם דהיה לו קול כמו כן בכל מים שאין להם סוף דאמרינן ושם בעי' דיעיד דטבע ולא עלה הוה ג"כ מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח ולא תצא ג"כ בדיעבד ויומתק בזה דברי הגמ' דרב אשי לא הקיל מטעם דחסא גברא רבה אלא על דיעבד וע"ז קאמר בגמ' איכא דאמרי דהשיאה ר"נ אפי' לכתחלה מטעם כיון דחסא גברא רבה קלא אית ליה וכמ"ש דבס"ד זו ס"ל כהתי' הא' דהמרדכי דבמים שאין להם סוף לא הוה מיעוטא דלא שכיח ורק הרבנן הקילו משום עיגונא ולכן היה ס"ל כיון דחסא גברא רבה והוה מיעוטא דמיעוטא מתירין אותה ואפי' לכתחלה וע"ז קאמר הגמ' ולא היא בין גברא רבה בין אינש דעלמא דוקא דיעבד ולא לכתחלה וכמ"ש הטעם דלא מקלינן לכתחלה בין צ"מ לאינש דעלמא והמראות הצובאות (בסי' י"ז סעי' ל"ד ס"ק קל"ד) האריך ג"כ בזה הרבה וכתב כמ"ש והמעיין שם יראה כי לא ביאר היטב הדברים כמ"ש וסיים שם וז"ל ואיך שיהיה בצ"מ וכן בזמן הזה באדם מפורסם יש לצדד ולהקל בדיעבד בטביעה גמורה אפי' בדלא שהה עליו שיעור שתצא נפשו כמו שהוכחנו למעלה בעובדא דחסא דלא אפקוה. וכן בדין דהא אפי' בשאר אומדנות המוכיחות כתב הרמ"א בהג"ה (סעי' ט"ו) דאם נשאת ע"פ אותן אומדנות דלא תצא כמו במים שאל"ס והוא מדברי מהרא"י בפסקיו (בסי' קל"ט) דנידן דידיה הוה כגוי שאמר פלוני נהרג ולא היה מסל"ת כי אם ע"י שאלה ונשאת והתירה בדיעבד בצירוף אומדנא שהיה אדם מפורסם וזה כמה שנים שאבד זכרו ונשתקע שמו וכו' עיי"ש וא"כ כ"ש בידוע שנטבע במים טביעה גמורה אלא שלא שהה עליו כדי שתצא נפשו שיש להקל באדם מפורסם בכה"ג ואפי' בזה"ז וכמ"ש מהרא"י שם דכ"ש הוא בזמן הזה ולענין דיעבד שלא תצא לא אמרינן לא פלוג עיי"ש עכ"ל העתקתי כל דבריו כיון דנפ"מ לדינא בנ"ד וכאשר יבואר עוד לפנינו: והנה המחברים הביאו כמה גדולי הפוסקים החולקי' על הרשב"א והריב"ש וס"ל דלא בעי' להעיד דשהה עליו עד שתצא נפשו ולפמ"ש י"ל דזה תליא בשני תירוצים בהמרדכי הנ"ל דלתי' הראשון דהא דאמרינן במים שאין להם סוף בדיעבד אם נשאת לא תצא ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דמשום עיגונא אקילי ביה וע"כ לתי' זה אמרי' במים שאין להם סוף לא הוה המיעוט דנמלטים מיעוטא דלא שכיח ומהראוי היה להחמיר ולומר סמוך מיעוטא לחזקה אלא דהקילו משום עיגונא ממילא אפי' אם מעיד סתם דטבע בים ואינו מעיד דראה דלא עלה כיון דעכ"פ איכא רוב דרובם מתים ולכן בדיעבד לא תצא דמהני רוב משום עיגונא משא"כ לתי' השני דהא דלא אמרינן במים שאין להם סוף סמוך מיעוטא לחזקה הוא כיון דמיעוט דנמלטים הוא מיעוטא דמיעוטא שפיר י"ל דוקא אם העיד דטבע ולא עלה אז הוה מיעוטא דמיעוטא ולא תצא משא"כ אם אינו מעיד דלא עלה לא הוה בכלל מיעוטא דמיעוטא ותצא. ויהיה לנו סיוע תי' הראשון דהמרדכי לשיטת הסוברים דלא בעי' שהה עד שתצא נפשו ובעל מראות הצובאות הביא דעת גדולי הפוסקים ה"ה הרמ"ה והטור ורי"ו וריא"ז חולקים על הרשב"א וסוברים דבמים שאין להם סוף אפי' בלא שהה עליו שיעור שתצא נפשו בדיעבד לא תצא וכן מטים דברי הר"ח והרמב"ם בפי' המשניות וסיים שם וז"ל לאחר שהביא דברי הפוסקים החולקים על הרשב"א כתב אלא דלמעשה אין בידינו להקל נגד הרשב"א והריב"ש דהסכים מרן הרמ"א ז"ל בהג"ה ושאר אחרונים על ידם לכן כשהעד לפנינו צריכין לשאלו אם שהה עליו שיעור שתצא נפשו וכו' אבל בשלא אמר אלא טבע לחוד ולא מוכח מדבריו שטבע ממש וכסוהו המים יש לחוש דלמא לא ראה כי אם ספינה שנשברה שרוב העולם קורים לזה טביעה אולם כשאמר להדיא שטבע ממש שכסוהו המים בזה צדד המרח"ש להקל כשאין העד לפנינו גם לדעת הרשב"א ז"ל. ולפמ"ש למעלה שדעת כמה פוסקים להקל בטביעה גמורה במים אפי' בידוע שלא שהה עליו נראה דיש לסמוך ע"ז למעשה בשאין העד לפנינו וכו' עכ"ל ולפ"ז ממילא בנ"ד דהנכרית הסיחה לפי תומה דראתה אותו שנפל מהספינה לים. דיש להקל לדעת הפוסקים וכעת אין הזמן אתי להעמיק עיוני ולשים עיני על כל דברי הפוסקים מ"מ ההיתר בנ"ד הוא ברור לענ"ד

ועתה אבוא לדינא בנ"ד דליכא מסיח לפ"ת אלא על הטביעה אבל לא הגידו דשהה עליו עד שתצא נפשו ולשיטת הרשב"א והריב"ש בזה אף בדיעבד תצא והנה מ"ש הכ"מ הנ"ל בשיטת הרמב"ם בפי"ג מהל' גירושין הנ"ל דס"ל ג"כ כהרשב"א והריב"ש והוציא כן ממ"ש שם בהל' י"ט או שנפל לים ומת דכונתו דשהה אצלו שיעור שתצא נפשו וכן ממ"ש אח"כ בהל' כ"ף שנפל לים ולא עלה דהיינו דלא עלה כשיעור שתצא נפשו אמנם אין מזה ראי' מוכרעת דבהל' י"ט דבא הרמב"ם להשמיענו דאם מעיד דנפל לים ועלה ומת אפ"ה לא מהני עד שיאמר קברתיו הרי הוצרך לומר דמעיד דנפל ומת היינו דראה אותו אח"כ כשעלה מהים דמת אפ"ה לא מהני עדותו אם לא כשאומר ג"כ קברתיו ולכן בהלכה שלאחרי' דבא להשמיענו הדין דמים שאין להם סוף דבדיעבד לא תצא ע"ז נקט וכן אם מעיד דנפל לים ולא עלה היינו דלא ראה אותו עלה מן הים כלל אפ"ה לא תצא כיון דרוב הנטבעים במים שאי להם סוף מתים. וכיון דליכא ראיה מהרמב"ם דס"ל כשיטת הרשב"א והריב"ש ממילא מפשטות דבריו נהפוך הוא דנראה יותר דלא מצריך להעד דשהה עליו עד שתצא נפשו חדא ממ"ש הרמב"ם ואפי' היה עכו"ם שמסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני בים ונישאת על פיו ה"ז לא תצא ולא כתב דאמר דטבע ולא עלה. מוכח דסגי בטבע בלחוד ומ"ש הכ"מ די"ל דארישא סמיך זה דוחק וגם ראי' מהרמב"ם בפ"ז מהל' נחלות הנ"ל דנקט ג"כ בעדות העדים דטבע בים לחודא בלא עלה וע"ז כתב אע"ג דאין משיאין את אשתו לכתחלה מבואר דגם בטבע בלחוד הדין הוא אם נישאת לא תצא

וראיתי בשו"ת חמדת שלמה (בסי' כ"ג) דכתב ג"כ לדחות דברי הכ"מ במ"ש דשיטת הרמב"ם כשיטת הרשב"א והריב"ש והאריך שם להוכיח מגדולי הפוסקים דחולקים על הרשב"א והריב"ש ולבסוף העלה דהוא ספקא דדינא אם בעי' ששהה עליו אם לא עיי"ש: ולפי"ז ממילא לפמ"ש דלכ"ע בנפל למים שאין להם סוף אף אם לא שהה עליו שיעור שתצא נפשו אפ"ה הוה בזה רוב להתיר דרובם מתים וטעמיה דהרשב"א והריב"ש דלא אזלינן בזה בתר הרוב משום דלא הוה מיעוטא דנמלטים מיעוט דלא שכיח לא אזלינן בתר הרוב משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ותצא. ולפ"ז ממילא גם לשיטת הרשב"א והריב"ש עכ"פ ליכא בזה אלא איסור דרבנן כיון דמה"ת לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כלל וממילא דמן התורה מהני גם לשיטת הרשב"א אף בלא שהה עליו שיעור שתצא