אגודת אזוב מדברי קיח

והנה בדין מים שאין להם סוף דלא תצא בדיעבד דעת הרמב"ן והריב"ש הביאם הב"י דבעי' שיעיד עליו העד ששהה עליו השיעור שתצא נפשו ולא עלה אז הדין בדיעבד אם נשאת לא תצא משא"כ בלא זה אפי' בדיעבד תצא וכן סתם הרמ"א וכתבו דכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם ואם נימא כן לכאורה אין למצוא היתר בנ"ד דנהי דאיכא מסיח לפ"ת דנפל למים הא לא העיד ששהה עליו עד שת"נ ולזה אדבר מזה לברר צדדי ההיתר בנ"ד

הרמב"ם בפי"ג מהל' גירושין הל' כ' וז"ל וכן האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה בים או במים שאין להם סוף ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו ה"ז לא תנשא בעדות זה כמו שביארנו ואם נישאת לא תצא ואפי' היה העכו"ם שהסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני בים ונשאת על פיו ה"ז לא תצא וכו' עכ"ל וכתב עליו הכ"מ וז"ל נראה מדקדוק דברי רבינו דבעי' שיעיד העד ששהה עליו שיעור כדי שת"נ ולא עלה הא לאו הכי אם נשאת תצא וכמ"ש הרשב"א והריב"ש ואע"ג דבסיפא כתב ואמר טבע פלוני בים ולא כתב ולא עלה משמע דארישא שכתב ולא עלה סמוך עכ"ל. ותמה על אותן הפוסקים דס"ל כן מעובדא דחסא דהנכרי הסיח לפי תומו דטבע חסא ואפ"ה אמרינן גבי' כיון דנישאת לא תצא אף דלא הגיד דטבע ולא עלה ולכאורה היה נ"ל ליישב את זה דהנה על הרמב"ם בפ"ז מהל' נחלות יש לתמוה גם כן שכתב שם וז"ל מי שטבע במים שאין להם סוף וראו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשים נוחלים על פיהם עכ"ל משמע מדבריו אף דהעדים לא העידו אלא דטבע בים. אף אם לא אמרו דלא עלה אפ"ה דוקא לכתחל' לא תנשא הא אם נשאת לא תצא וכן האחים יורדי' לנחלה ובדברי הרמב"ם בהל' נחלות ודאי דליכא למימר דסמיך על מ"ש בהל' גירושין ולא עלה. ולכאורה היה אפשר לחלק בין ע"א לשני עדים די"ל דוקא בע"א אם אומר סתם דטבע בפניו י"ל דאומר בדדמי דכיון דראה דנטבע ולדעתו ודאי הוא מת לכן אומר בדדמי דמת משא"כ בשני עדים המעידים דטבע דבשני עדים לא חיישינן דאומר בדדמי ולכן בודאי אם לא היה ברור אצלם דמת לא היו מעידין עליו ולכן אפי' אם אמרו סתם דטבע אמרי' דיודעים בבירור דטבע וע"כ דשהו אצלו עד שתצא נפשו דאל"כ לא היו מעידין דטבע כיון דיכול להיות דניצול ולכן בהל' גירושין דאיירי בעדות ע"א ולזה דייק דהעד צריך לומר דטבע ולא עלה דאל"כ חיישינן דאומר בדדמי שמת. משא"כ בהל' נחלות דאיירי בעדות שני עדים סגי באומרים סתם דטבע אמרי' דודאי יודעים דלא עלה דאל"כ לא היו מעידין עליו דטבע כיון דיכול להיות דניצול

ולפ"ז היה אפשר ליישב גם הקו' מעובדא דחסא ע"פ דברי הריטב"א הובא בנמו"י על העובדא דגמ' במסל"ת דז"ל ותמהו על הרמב"ם ז"ל שכ' והוא שאמר קברתיו וקברנום היאך נעלמו ממנו המעשים הללו דכיון שאמר הכותי מת פלוני שרי' ולתקן דברי הר"ב ז"ל כתב הריטב"א ז"ל דכל היכא דהכותי מכריז ואמר מאן איכא בבית פלוני בהא סגי בלא קברתיו דכיון דמעייל נפשיה לאכרוזי ולמימר הכי אם לא היה קים ליה דשכיב לא היה אמר אבל בכותי דעלמא חיישינן דאומר בדדמי וצריך שיאמר קברתיו וטעמא דמסתבר הוא עכ"ל הנמו"י ולפ"ז כ"כ י"ל דאם היה מכריז דטבע פלוני אמרי' ג"כ דל"ח דאומר בדדמי ובודאי ברור לו דנטבע דאל"כ לא היה מכריז ומסתמא נטבע ולא עלה. וי"ל דמש"ה גבי מסיח לפ"ת השמיט הרמב"ם ולא עלה משום דלפעמים ל"צ לומר דלא עלה והיינו בהכריז וכעובדא דחסא אלא דזה לא נראה דא"כ למה השמיט הרמב"ם העיקר במסל"ת שהכריז כעובדא דגמ'. וגם על הריטב"א יש לעיין כן

ויותר נ"ל כעין מ"ש המחברים דודאי כל מי שנפל למים שאין להם סוף בפרט אם אין לו סוף מד' רוחות אף אם לא שהה אצלו עד שתצא נפשו ולא ידעו אם עלה אם לא אפ"ה אמרינן בזה דרובם למיתה והחוש מעיד ע"ז דודאי רוב פעמים מי שנפל למים שאין לו סוף הוא נטבע ומ"ש הרשב"א והריב"ש דבעי' דוקא שיאמר שטבע ולא עלה ושהה עד שתצא נפשו הוא דהא באשת איש לא מהני רוב משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ולכן בכל הנהו דקתני אין מעידין אפי' בדיעבד תצא ורק בנפל למים שאין לו סוף הדין דבדיעבד לא תצא כיון דבזה הוה מיעוטא דמיעוטא ולכן דוקא אם מעיד דטבע ולא עלה ושהה עד דתצא נפשו בזה הוה מיעוטא דמיעוטא ולא תצא בדיעבד משא"כ אם לא שהה עד שתצא נפשו אף דעכ"פ איכא רובא דנטבעים מ"מ בזה תו לא הוה מיעוטא דמיעוטא ודמי להנהו דקתני גבייהו אין מעידין ולכן אף אם נישאת תצא וראיתי שכוונתי בזה לדברי תשו' רע"א (בסי' ק"ח) עיי"ש

ובזה הי' מקום לומר דמש"ה הרמב"ם ז"ל בהל' נחלות סתם דמעידין דטבע בים ולא דייק דמעידין דטבע ולא עלה משום דשם עיקר הדין דהאחים יהיו יורדים לנחלה ובזה מהני רוב בעלמא אף אם המיעוט אינו מיעוטא דלא שכיח דהא גם בהנהו דקתני גבייהו דאין מעידין ואם נשאת תצא אפ"ה מהני עדותן לענין נחלה כמבואר שם ברמב"ם וממילא דאפי' אם אינם מעידין דלא עלה אפ"ה האחים יורדים לנחלה מחמת הרוב ולכן סתם הרמב"ם דמעידין דטבע בים. ואף דהרמב"ם כתב ע"ז ואע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה י"ל כיון דאין דין זה לכאן סמך עצמו על מ"ש בהל' גירושין דלענין היתר בדיעבד בעי' דוקא דיעיד דטבע ולא עלה

ולפי"ז כיון דעיקר הטעם דבעי' דהעד יאמר דטבע ולא עלה הוא רק למען יהיה המיעוט דנמלטים מיעוטא דלא שכיח ממילא היכא דאיכא תרי רובי כגון אם הנטבע היה צ"מ דבזה איכא רוב אחר דאם איתא דסליק קלא אית ליה. ובזה בכל ענין הוה המיעוט דנמלטי' מיעוטא דלא שכיח דאיכא תרי רובא רוב הנופלים למים שאין להם סוף אף אם לא ידעינן אם עלה אם לא נטבעים ג"כ וגם רוב צ"מ הנמלט קלא אית ליה ולכן גבי צ"מ בכל ענין הוה מים שאין להם סוף מיעוטא דמיעוטא ולכן בדיעבד מהני בצ"מ אף אם מעיד סתם דטבע אפי' אינו מעיד דלא עלה דדוקא על לכתחלה אין לחלק בין צ"מ לאינש דעלמא כמ"ש דמה בכך דבצ"מ איכא עוד רוב עכ"פ הא איכא מיעוט דאין להם קול ואי דהוה מיעוטא דמיעוטא הא בכל מקום במים שאין להם סוף אינו רק מיעוטא דלא שכיח ואפ"ה אסרו לכתחלה משא"כ לענין דיעבד דהא דאסרינן באינש דעלמא אם אינו מעיד דלא עלה הוא כיון דבזה לא הוה מיעוטא דנמלטים מיעוטא דלא שכיח: וממילא בצ"מ דהוה מיעוטא דלא שכיח לא אסרינן בדיעבד אפי' אם לא העיד דלא עלה וכ"כ בפסקי מהרי"ו דבדיעבד שפיר מחלקינן בין צ"מ לאינש דעלמא וכאשר יבואר לפנינו וי"ל זה בכונת דברי תוס' בסוגיא במ"ש וז"ל ואע"ג דרובא צ"מ אי סליק קלא אית ליה ל"ח לאותו רוב ולא תנשא לכתחלה עכ"ל דדייק לענין לכתחלה ל"ח לאותו רוב אבל לענין דיעבד חיישינן ליה. ותו לא קשה מעובדא דחסא כיון דחסא גברא רבה ואם היה נמלט היה לו קלא ולכן אם אינו מעיד גם דלא עלה הוה ג"כ מיעוטא דמיעוטא ואמרינן בדיעבד אם נישאת לא תצא

ונרויח בזה מה דהקשיתי לעיל על דברי רב אשי דאמר בעובדא דחסא ש"מ הא דאמרי רבנן במים שאין להם סוף אשתו אסורה הני מילי דיעבד אבל לכתחלה כו' והקשיתי הא רב אשי לשיטתו דאמר לעיל הא דאמרי רבנן במים שאין להם סוף אשתו אסורה אינו אלא באינש דעלמא אבל צ"מ אשתו מותרת א"כ דלמא הא דלא הוציאה בעובדא דחסא משום דחסא גברא רבה ואפי' לכתחלה תנשא די"ל דרב אשי לא קאמר דגבי צ"מ משיאין אפי'