אגודת אזוב יורה דעה פו

דהא באיסור דרבנן ואפי' בתרי ותרי נמי מוקמי' אחזקה דהיתרא לכ"ע כדאי' בדף כ"ו ב' אבל הרמב"ן והרשב"א לטעמייהו אזלי' בקדושין שם שמפרשי' הסוגי' דקדושין שם אפי' שהבע"ד אינו יודע נמי ס"ל לאביי דעד א' נאמן אפי' בדבר שבערוה בלי שתיקה כהודאה כמ"ש הרשב"א בחדושיו שם ע"ש וא"כ אליבא דאביי בדליכא עד המכחיש הו"ל קדושי תורה וכן לפי הגירסא דגרסי' רב פפא ואזיל לטעמי' בקדושין ס"ה ב' דאית לי' המקדש בעד א' חוששין לקדושיו מן התורה ואפי' בדיעבד תצא כדאי' להדי' בהר"ן ע"ש מש"ה ס"ל בחד לגבי חד נמי לא מוקמי' אחזקה כמו בתרי ותרי ואסורה לכתחילה עכ"פ וא"ש וכל זה אליבא דאביי או ר"פ אבל לדידן דס"ל בהמקדש בע"א דאין חוששין לקדושין אלא לכתחילה בלבד כשאומר העד שקידשה בפני שנים וכמ"ש מהרש"א א"כ פשיטא בדאיכא עד המכחיש דמוקמי' אחזקה ושרי' אפי' לכתחילה לכ"ע דהא באיסור דרבנן אפי' בתרי ותרי נמי מוקמי' אחזקה וע"כ לא הביאו הרמב"ן והרשב"א דין זה להלכה והראב"ד פ"ט שהביא להלכה הוא יחיד בדבר זה כנ"ל והבן

ונחזור להראשונות דעכ"פ בסתם יינם דרבנן לכ"ע מוקמי' אחזקה ק דהיתרא וא"כ בהכרח לומר בטעמו של הסמ"ק ואו"ה משום דשתיקה כהודאה שיודע רגלים לדבר ואתרע לי' חזקה דהיתרא וספיקא הוה כדמוכח ממתניתין דכריתות ודטהרות הנ"ל וכן מוכח מדברי התוס' דכריתות דאפי' במקום דהוה שתיקה כהודאה להראשון כי אתי אחרינא ואכחיש לי' ספיקא הוה ולא ודאי שכתבו להוכיח דלא איירי בזה אחר זה משום דא"כ הי' הראשון חשוב כשנים ולא הוכיחו בפשיטות דא"כ הו"ל שתיק' כהודא' להראשון ולא מהני תו הכחשה דהשני ובחטאת קאי אלא ודאי דלא אכפת לן בהודאה זו כיון דלאו הודאה גמורה היא כדאמרן ועפי"ז מיושב ג"כ מה שנתקשה מעל"ת על דברי התוס' אלו על מה שלא הוכיחו בפשיטות דלא איירי בזה אחר זה משום דא"כ שתיקה כהודאה דמי' ולא מהני תו הכחשת השני ובחטאת קאי כמ"ש התוס' בנזיר דף כ' אהא דתנן התם מי שהיו שתי כתות עדים מעידים אותו אחת אומרת שנזר שתים ואחת אומרת חמש ב"ש אומרי' נחלקה עדותן וב"ה אומרים נזיר שתים וכו' שאם העידו זה אחר זה הבע"ד שותק שתיק' כהודא' דמי' ולא מהני' תו הכחשת כת האחרת ע"כ ולפי דרכי עדיפא הו"ל להקשות אגופה דמתניתין דכריתות וכקושיין דלעיל דבמאי קמיירי אי במקום דשייך שתיקה כהודאה למה יועיל הכחשת השני ואי במקום דלא שייך שתיקה כהודאה מעיקרא דדינא אין העד הראשון נאמן אפי' בלי הכחשה וגם אין לומר כתי' הש"ך דלעיל דהוה הודאה לזה ולזה א"כ הוה ספק השקול ונוקמה אחזקה דהיתרא דהא אפילו בתרי ותרי נמי אינו אלא ספיק' דרבנן ומדאורייתא אוקמה אחזקה כמ"ש התוס' בבכורות כ"ו ב' אלא ודאי כדאמרן לעיל דאפי' בזה אח"ז (קודם שהורו הב"ד עפ"י הראשון) דשייך בי' שתיקה כהודאה מ"מ כי אתי אחריני ואכחשי' ספיקא הוה ובאשם תלוי קאי ולא בחטאת מטעמא דלעיל דהכ' לאו הודאה גמורה היא אלא שיודע רגלים לדבר בלבד ומה"ט איתרע לי' חזקת היתר וספיקא הוה ואהא קשי' להו נמי בנזיר שם אהא דקאמרי ב"ש נחלקה עדותן וב"ה נמי סברי דאינו אלא נזיר שתים דאי בשותק ובאו העדים שאמרו חמש תחילה לימא שתיקה כהודאה וספיקא ליהוי בכל החמש שנים וכ"ש דקשה לב"ש דאמר נחלקה עדותן דמי גרע אותן האומרי' חמש מאלו הי' אומרי' דלא נדר כלל והי' מכחישי' אותן לגמרי דספיקא הוה מטעם שתיקה כהודאה וכדתנן להדי' בכריתות שם דבאשם תלוי קאי והכי נמי ספיקא הוה וספק נזיר כדפרש"י בספ"ה דנזיר דף ל"ד ע"ש וע"ז תירצו שפיר דהכי לא שייך שתיקה כהודאה כלל ואוקמה אחזקה קמייתא ופטור וזולת זה נמי לק"מ דהכא גבי ע"א דוקא הוא דאמרי' דאין השתיקה כהודאה גמורה מה שא"כ בשני עדים ס"ל להתוס' דשתיקה כהודאה גמורה דמי' כמו בעלמא: **(הגה"ה ומה שנסתפק הש"ך ז"ל במ"ש הסמ"ק ואו"ה דאפי' להעד עצמו האומר לא נתנסך נמי אסור דמ"ש מהא דאי' באה"ע סי' י"ז סעי' ל"ז בעד אומר מת ועד אומר לא מת ונשאת להעד האומר מת דלא תצא ע"כ לא ידענא מאי קשי' לי' הא מבואר שם דעכ"פ לכתחילה לא תנשא מדינא ומש"ה אסור היין לזה העד דלא שייך הכא דיעבד וכמ"ש הב"ש באה"ע סי' מ"ב סק"ז להדיא דכל גבי אישות אסורה לכתחי' גבי יין נסך אסור ועוד דהכא איכא משום חשדא כמ"ש התו' בחולין מ"ד ב' ודעת הרשב"א הביאו ב"י באה"ע סי' י"ב דבמקום חשדא אפי' כנס מוצי' וכן מוכח מדברי התוס' כתובות כ"ב שכתבו שם דבשנים ליכא חשדא משמ' הא בחד תצא וכ"ש בזה שאין העד מתירו אלא לעצמו ותו דאפי' למ"ד בספ"ב דיבמות דברנוה לא מפקי' היינו לאפוקי אשה מבעלה משא"כ בשאר איסורי'

)** יז עוד יראה דבל"ז צריך להבין לפי פי' ר"י בתוס' קדושין שמפרשי' דאיירי כגון שאומר העד נתנסך יינך בפניך א"כ אמאי לא נאמ' דהשתיקה היא הודאה גמורה שיודע בודאי שנתנסך כמו בעלמא דאמרי' שתיקה כהודאה גמורה היא וא"כ למה לי נאמנות העד כלל וגם קרא למה לי כמו שהקשו התוס' ביבמו' שם ואפי' לדעת הפוסקים שהבי' הש"ך בח"מ סי' פ"א סעי' י' הסוברים דהודאה בפני עד א' לא הוה הודאה זהו במודה בפניו חוץ לב"ד אבל בפני ב"ד אפילו שתיקה כהודאה היא בכל ענין כדאי' בח"מ סי' פ' ואם תאמר דהכי גבי איסורים שאני דלאו בע"ד דידי' הוא ואינו חושש להשיבו א"כ לא ליהוי כהודאה כלל ואמאי הוה כאן הודאה במקצת אולם באו"ה כלל י"ג דין י"ד ראיתי שכ' ואומר הר' אלחנן דלא אמרי' שתיקה כהודאה דמי' אלא היכי שיש רגלים לדבר שהי' לו לידע לבעל היין כגון שאומר לו נתנסך יינך לפניך דומי' דאכלת חלב יראה שהוא מפרש שאין העד אומר בפירוש שבעל היין יודע מזה אלא שאומר שנתנסך במקום שהי' בעל היין שם אבל אפשר שלא הרגיש ולא ידע אלא דעכ"פ רגלי' לדבר הוא שהי' לו לידע ואם לא ידע כולו עכ"פ יודע מקצתו דהיינו מענין המאורע שהי' שם איזה ספק נגיעה או שיודע קצת רגלים לדבר ומ"ש התוס' בגיטין עוד שאומר נתנסך בפניך או ידעת הנה הרא"ש מסיים בו או ידעת רגלים לדבר וכ"ה בש"ע ומ"ש התוס' דומי' דאכלת חלב וכו' אדרבה משם ראי' דהא שם איירי שאכל חלב בשוגג שהי' סבור שהוא שומן ומנל"ן דאיירי שאומר העד שהוא יודע עתה שהוא חלב א"ו דהתוס' ר"ל דומי' דהתם הוא דמסתמא ראוי לו לידע עתה אם הי' חלב או שומן דכל אדם רגיל לידע בשלו אבל אינו ברור שיודע בודאי מש"ה לא הוה השתיקה כהודאה גמורה כיון שהעד עצמו לא אמר שיודע בבירור אלא שראוי לו לידע ושעכ"פ יודע ענין המאורע או יאמר דהכא שאני שבעל היין לא עשה בו מעשה אלא שאחרים עשו לו והא אי' בח"מ סי' כ"ט שאין. העד מדקדק אלא בגוף מעשה אבל לא מי שהי' שם עוד שעת ראי' ע"ש ולכן אעפ"י שהעד אומר שהוא יודע ושותק אין השתיקה הודאה אלא על גוף הענין הנסוך אבל במה שאומר העד שהוא יודע אפשר דלא אכפת לי' להכחישו בזה ולומר שהוא אינו יודע בבירור כיון שעכ"פ יודע רגלים לדבר ומאמין לו בגוף הענין שנתנסך עכ"פ מאי נ"מ בזה אם יודע אלא מש"ה לא הוה השתיקה כהודאה גמורה אלא שיודע רגלים לדבר בלבד משא"כ בההיא דנזיר שאומרים העדי' שהוא נדר בנזיר מדעת שלימה ומיושבת פשיטא דהשתיקה כהודאה גמורה היא כמו בעלמא באומרי' שלוה ממון או הודה בפיו שחייב כנ"ל:**(הגה"ה ודע דאליבא דרבה ורב יוסף בפ"ג דיבמות דף ל"א דס"ל תרי ותרי ספיקא דאוריי' היא ולא מוקמי' אחזק' קמייתא בהכרח צריך לפר' להך מתניתין דנזיר בשהבעל דבר מכחישם בטענת ברי כנ"ל

)** חי נחזור להראשונות דעדיין צ"ע ליישב מתניתין דכריתות לשיטת הרשב"א וסיעתו שמפרשי' דע"א מהימן אפי' בלי שתיקה כהודאה רק שהבעלים אינן יודעי' וא"כ קשה בעד אומר אכל ועד אומר לא אכל והוא אינו יודע אמאי מבי' אשם תלוי נוקמה אחזקה קמייתא דהא אפי' לדעת הרשב"א דלעיל בעד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה לענין דיעבד מיהת מוקמי' אחזקה דלא תצא דהא אפי' בתרי ותרי מסיק הש"ס ביבמות ל' א' דספיקא דרבנן היא אבל מן התורה אוקמה אחזקה דהיתרא וא"כ למה יחייב באשם תלוי מה"ת ולא דמי לשאר אשם תלוי בחתיכה אחת משתי חתיכות דאקבע איסורא משא"כ הכא בעד ועד דלא מקרי אקבע אסורא דאל"כ גם בעד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה אמאי לא תצא הא באשם תלוי קיימא כיון שהיא אינה יודעת אלא ודאי משום דאוקמה אחזקה דלא עדיף מתרי ותרי וכ"מ להדי' בפ"ב דכתובות כ"ב ב' תוס' ד"ה באשם תלוי ע"ש. אולם עפ"י דרכינו יתכן לפמ"ש הש"ך בי"ד שם ס"ק ט' דגם הרשב"א מודה להתוס' באם הוא שותק בענין שכתבו התוס' שאמר לו העד ידעת רגלים לדבר דהשתיקה כהודאה היא ע"ש א"ש דהכי גבי אכלת חלב מודה הרשב"א דשתיקה כהודאה דמי' ואיכא רגלים לדבר עכ"פ מש"ה אתרע לי' חזקת היתר כמ"ש לעיל א לשיטת התוס'

יט אולם לדעת היש מי שכתב שהבי' הרמ"א בהגה"ה דסובר דאפי' עד אחר נמי יכול להכחישו אעפ"י שהבעלי' שותקי' משום דע"א בהכחשה לאו כלום הוא בכל ענין ודאי קשי' מתניתין דכריתות הנ"ל ובהכרח צריך לפרש אליבי' הך מתניתין כמו שפי' הראב"ד פ"ח מהלכות שגגות דין ג' דמיירי שהי' שם שני חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת מהן ולא ידע אם אכל של חלב או של שומן ועד אומר שאכל של חלב והשני אומר שהי' של שומן דדל עדים מהכא מחייב באשם תלוי עפ"י עצמו וקמ"ל דאין הראשון חשוב כשנים ואינו מבי' חטאת וכמ"ש בס' מה"צ שם ומתניתין דספ"ה דטהרות הנ"ל בעד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא דברה"י ספיקו טמא א"ש ג"כ משום דהתם גבי ספק טומאה ברה"י לא מוקמי' אחזקה קמייתא כמ"ש התו' בחולין דף ט' ע"ב ד"ה התם להדי' משא"כ הכא גבי יין ס"ל דמוקמי' אחזקת היתר

כ אמנם דברי היש מי שכתב שהביא הרמ"א בזה לא נודע מקומו איו דמה שנרשם בש"ע רשב"א בתשו' סי' תקמ"ה המעיין