אגודת אזוב יורה דעה פה

כיון דאיהו מהימן ובדידי' קיימא שעתא וא"כ אין מכאן תפיסה על הש"ך ז"ל משום צד אי משום דס"ל דהסמ"ק ואו"ה פליגי על התוס' דנזיר וגברא אגברא קרמית אי משום דאפשר להסכים גם דעת התוס' לדבריהם עפ"י החלוקה הזאת

ט איברא שדברי הש"ך בעצמם לכאורה נראה כסותרים דהא כתב בס"ק שאח"ז אות י"ג לפרש דברי הרמ"א שכתב אבל אם אין הבעלים שם מהני הכחשו דאחר דר"ל דאפי' חזר הראשון ואמר כן בפני הבעלים ושתקו אינו נאמן דאין שתיקתו הודאה מכיון שכבר הוכחש העד עפ"י עד השני תו לא סמיך עלי' ע"כ הרי דס"ל להש"ך גופי' דכל שכבר הוכחש העד אין השתיקה הודאה דאיכא למימר דהאי דשתיק משום דלא חש להשיבו לפי שכבר הוכחש וא"כ כאן הבן שואל מה לי זה שכבר הוכחש או שמכחישו אחר מיד בתוך כדי דבור בפני הבעלים סוף סוף הבעלים רואים ויודעים שהוא מוכחש ולמה יהי' השתיקה כהודאה בכה"ג טפי מאלו הוכחש כבר דמאי שנא ועוד מוכח כן לע"ד מדברי רי"ו שהבי' הש"ך בס"ק ח"י שכ' דאם אמר לו בפניך נתנסך ושותק ואח"כ חזר ואמר ואמר לא שתקתי אלא מפני שלא חששתי להשיבו לא מהני כיון דעד אחד נאמן באיסורים אבל בדבר שבערוה דאין פחות משנים אם אמר שתקתי מפני שלא חששתי לדברי העד מהני ע"כ וא"כ בעד אחד בהכחשה דאפי' באיסורי' לאו כלום הוא למה לא נאמר דהאי דשתק משום דלא חש לדבריו כיון דהוכחש ולא מהימן עוד. אשר על כן קרוב בעיני לומר דגם הש"ך מודה דבבת אחת ממש לא שייך שתיקה כהודאה כלל אלא דמיירי ג"כ בזה אח"ז וכגון שבא השני אחר שהעיד הראשון ושתקו הבעלים אח"כ בא להכחישו קודם שהורו הב"ד עפ"י הראשון ועלה כתב הרב ז"ל דאפ"ה באשם תלוי קאי ולא בחטאת משום דאע"ג דשתק לראשון וסמיך עלי' קודם שבא השני מ"מ עכשיו הוא סומך על המכחיש או סומך על שניהם דיודע רגלי' לדבר לזה ולזה והסמיכה שסמך על הראשון תחילה הי' משום דלא ידע מהשני ועכשיו הוא סומך גם על השני או אפשר דכוונת הש"ך הוא דאפשר דמתחילה ידע ג"כ מעד השני ואפ"ה הוה השתיקה כהודאה כיון דלא בא עדיין להכחישו בב"ד לא הי' לו לשתוק כיון שאין מי שמכחישו עתה אלא הי' לו להכחיש ולהשיב במקומו ומדשתק הודה אלא דמ"מ כיון דידע ג"כ מעד אחר לא סמיך על זה לגמרי אלא ספיקא היא לו דאפשר דסמיך על זה ועל זה משא"כ כשכבר הוכחש הראשון או שמכחישו עתה מיד בתוך כ"ד ודאי לא סמיך עלי' ואין השתיקה כהודאה כלל וכמ"ש התוס' בנזיר שם ובזה נסתלק תלונת מעל"ת מעל הש"ך אכל וכל כנ"ל. ועפי"ז צ"ל שדעת הסמ"ק ואו"ה הוא גבי יין זה נמי דספיקא הוה כמ"ש הש"ך במסקנתו

י איברא דלפי"ז קשה טובא מה שהקשה השיך גופי' בס"ק י"ד דכיון דספיקא הוא אמאי לא נימא דאוקי חד לגבי חד ואוקי להיין אחזקת היתר וכמ"ש התוס' בכתובות כ"ג ד"ה תרווייהו להדי' ע"ש דע"כ לא מיירי התוס' שם מהכחשת האשה דא"כ תיפוק לי' אפי' בלא עד המכחיש תנשא לכתחילה דעד אחד בהכחשת בעל דבר לאו כלום הוא כדאי' בקדושין ס"ה ב' אלא ע"כ דהתוס' איירי בשאין האשה מכחשת וכמ"ש בתה"ד סי' רי"ב להדי' ע"ש ואפ"ה ס"ל דאוקי חד לגבי חד ואוקמה אחזקת היתר וע"ש במהרש"א ז"ל

יא וראיתי להב"ש באה"ע סי' מ"ב ס"ק ז' שכתב דהך דינא דהרמ"א תלי' בפלוגתא דהתם דלהתוס' אוקמה אחזקה ושרי היין לגמרי (אם לא במקום דאתרע חזקה קמייתא כעין שכתבו התוס' שם ע"ש) אבל להראב"ד והרמב"ן והרשב"א שמפרשי' לההיא דכתובות שם בשהאשה אינה מכחשת כגון דקאמרו העדים שקיבל בה אביה קדושין כשהיתה קטנה והשני מכחישו ואפ"ה לא מוקמי' אחזקה קמייתא ואסורה לכתחילה ה"ה הכא גבי יין נמי אסור מספק דאסור היין הוה כלכתחי' ויעוי"ש שהוכיח כן) וא"כ דעת הסמ"ק ואו"ה הוא כדעת הראב"ד והרמב"ן ורשב"א הנ"ל ועפי"ז השיג על הש"ך במ"ש דהיש מי שכתב דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא הוא הרשב"א שמתיר דליתא דאדרבה לדעת הרשב"א ודאי אסור מספק והרשב"א בתשו' סי' תקמ"ה שם קאי דוקא אהכחשת בעל דבר עכ"ד

יב ואנכי הצעיר לא עמדתי על דברי שניהם בזה דלע"ד אין ענין להך פלוגתא דהתם להכא כלל דהא הראב"ד והרמב"ן והרשב"א דהתם נמי לאו מטעם שתיקה כהודאה אתו עלה דהא הרשב"א לית לי' כלל שתיקה כהודאה (כמ"ש הש"ך בשמו בס"ק ט"ו וכמבואר בחדושי' לקדושין וגיטין באורך) ועוד דבקיבל אבי' קדושין כשהיתה קטנה דלא הו"ל למידע לא שייך כלל שתיקה כהודאה (כמ"ש התוס' בקדושין ושא"פ אלא דס"ל דבחד לגבי חד לא מוקמינן אחזקה דהיתרא כמו בתרי ותרי דלא מוקמי' אחזקה דהיתרא לכ"ע כמ"ש התוס' שם ד"ה מאי שנא ע"ש והרי אפי' בתרי ותרי דלכ"ע לא מוקמי' אחזקה מדרבנן ואפי' בדיעבד תצא כמ"ש התוס' שם אפ"ה כתבו התוס' בדף כ"ו ע"ב ד"ה אנן דבאיסור דרבנן אפי' בתרי ותרי מוקמי' אחזקה דהיתרא וכ"כ הר"ן שם בשם הרשב"א (ושי"א דוקא במילי דאישות ועבודה החמירו בתרי ותרי דלא מוקמי' אחזקה אבל בשאר איסורי' מוקמינן אחזקה אפי' בשל תורה) ונתבאר להדי' כן באה"ע סי' ג' וא"כ הכא בנגיעה דנכרי ביין שהוא כסתם יינם שאסור מדרבנן וכדמשמע מדברי הרמ"א גופי' בהגה"ה דהכא בסתם יינם איירי שהוא דרבנן א"כ לכ"ע הו"ל לאוקמי אחזקה קמייתא דהיתרא לפי דברי הש"ך שמפרש דיודע רגלים לדבר לזה ולזה א"כ הו"ל ספק השקול

יג לכן יראה לע"ד דהסמ"ק ואו"ה גופייהו הוציאו דבריהם מהנך מתניתא דכריתות וספ"ה דטהרות הנ"ל דמשם יראה דהכחשת אחר לא מהני ולא מוקמי' אחזקה כדאמר התם דבאשם תלוי קאי וטעמא דמילתא משום דאיירי שהעידו זה אח"ז אלא שבא השני קודם שהורו הב"ד עפ"י הראשון וכיון שבשעה שהעיד הראשון ושתק עדיין לא היה שם מי שמכחישו הוה השתיקה כהודאה להראשון לחוד ולא להשני שבא אח"כ ואפ"ה קאי באשם תלוי ולא בחטאת משום דאין השתיקה בכאן כהודאה גמורה כמו שהוכיחו התוס' ביבמות פ"ח דלא הוה כמודה שיודע גם הוא שנתנסך דא"כ מאי נ"מ בנאמנות העד ועוד קרא למה לי אלא שמודה שנראה לו אמת ויודע קצת רגלים לדבר ועיקר האיסור בזה אינו אלא מטעם נאמנות העד ולהכי אצטריך קרא דעד אחד מהימן וכיון דמטעם נאמנות העד הוא כי אתי אחרינא ואכחיש לי' אזדא לה נאמנות העד דמעולם לא האמינתו תורה במקום הכחשה והודאת הבעלים לחוד אינה אוסרת כיון שלא הודו שיודעי' מזה בברור אלא קצת רגלים לדבר לבד והרי גבי סוטה דאיכא ודאי רגלים לדבר שזינתה ואפ"ה בעד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת ספיקא הוה כדמעיקר' ושותה כדאי' בסוטה ל"א ב' ופסקה הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות סוטה והכי מוכח בקדושין ס"ו גבי עד א' אומר שזינתה אשתו ושותק דשרי' משום דאין דבר שבערוה פחות משנים ולא אמרי' דשוי' עלי' חתיכה דאסור' (כמו שיתבאר להלן בעהשי"ת) מיהו כיון דעכ"פ איכא הכא רגלים לדבר איתרע לי' חזקה דהיתרא כמ"ש התוס' בחולין ט' ע"ב דמה"ט איתרע לי' חזקת טהרה גבי סוטה משום דאיכ' רגלים לדבר והכי נמי כיון דשתיקה כהודאה דמי' דמוכח שיודע עכ"פ רגלים לדבר איתרע לי' חזקת היתר וספיקא הוה ובאשם תלוי קאי והא דאמר במתניתין דטהרות בעד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא דבר"ה טהור אע"ג דהכ' איתרע חזקת טהרה משום השתיקה כהודאה שיודע רגלים לדבר הא כתבו התוס' בחולין שם דבר"ה ספיקו טהור אפי' במקום דאיתרע חזקת טהרה דילפי' מסוטה ע"ש וא"ש וזה שכתב הרמ"א כאן בטעמו מאחר שהבעלי' שם ושותקים ר"ל דמטעם זה איתרע חזקה קמייתא דהיתרא ולא מוקמי' אחזקה אע"ג דאיסור דרבנן הוא כנ"ל וזה מסכים למ"ש במראות הצובאות שלי שם אות י"ד יעוי"ש

יד ועפי"ז אזדא לה ראיות הש"ך וב"ש דלעיל מדברי התוס' כתובו' כ"ג ד"ה תרווייהו שסוברים דבחד לגבי חד אוקמה אחזקה דהיתר' דאינהו לא מיירי משתיקה כהודאה אלא כשאומר' איני יודע או אפי' שותקת במקום דלא הו"ל למידע כגון שאומר העד דקיבל בה אביה קדושין כשהיתה קטנה דבכה"ג אין השתיקה כהודאה כמ"ש התו' בקדושין שם ותדע שכן הוא שהרי כתבו התוס' דאפי' בלי עד המכחיש נמי אם נשאת לא תצא משום דאין דבר שבערוה פחות משנים והרי מרי' דהאי שמעתא הוא אביי דאית לי' בקדושין ס"ו בעד אומר זינתה אשתך ושותק במקום שראוי לו לידע דאפי' בדיעב' תצא מבעלה ואסורה מן התורה אפי' בדבר שבערוה מטעם שתיקה כהודאה וכתבו התוס' שם דס"ל לאביי דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים הוא דוקא בשאינו שותק ע"ש אלא ודאי דהתוס' כאן לא איירי משתיקה כהודאה אלא באינה יודעת מש"ה הוקשה להו שפיר דנוקמה אחזקה ולא בעו לאוקמ' בשותקת ומטעם שתיקה כהודאה דא"כ אפי' בדיעבד תצא כדאמרן דבאשם תלוי קיימא כנ"ל

טו ועפי"ז נלע"ד ליישב תמיהת הח"מ על הש"ע סי' מ"ו סעי' ג' בדין עד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה כלל אפי' ספק קדושין דתנשא אפי' לכתחיל' כדעת התוס' הנ"ל והשמיט דעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א דלעיל שסוברים דאם האשה אינה יודעת אסורה לכתחילה ע"ש ולפי דרכינו יתכן דהתוס' וסייעתם והרשב"א כל חד לטעמי' אזיל דהתוס' שכתבו דבכה"ג מוקמי' אחזקה לאו משום דס"ל דבחד וחד מוקמי' אחזקה אלא דלטעמייהו אזלי שהם מפרשי' בקדושין ס"ו דגם לאביי אינה אסורה עפ"י עד אחד אלא דוקא בשהבע"ד שותק במקום שראוי לו לידע ומטעם שתיקה כהודאה ובכה"ג ודאי בחד לגבי חד אפי' בדיעבד תצא כדעת הסמ"ק ואו"ה הנ"ל ובהכרח לפרש דהכא מיירי בשאין האשה יודעת ומש"ה כתבו התוס' דגם בלי עד המכחיש נמי בדיעבד לא תצא וכיון שכן דאפי' בלי עד המכחיש נמי אינה אסורה אלא מדרבנן קשי' להו שפיר א"כ בדאיכא עד המכשיש נמי נוקמה אחזקה דהיתרא