אגודת אזוב יורה דעה קד

להקרבה קודם המום משא"כ הנך לכן יראה דבהנך אינו עובר בל"ת אבל מ"מ יתכן שיש בו איסור תורה וצ"ע

כא ונשוב עתה לעיקר שאילתינו בנדון מכירת בכור שבני הכפרי' נוהגין בהן קלות במכירתו כעין הערמה בעלמא וכמצחק בעיניהם שעל כן נוטה דעתו הרמה שראוי לתקן שאחר המכירה והלידה יצוה להקונה לעשות בו מום לא כן עמדי כי לא יתכן לעשות תקנה בדבר איסור רק לברוח מאיסור החמור אל איסור הקל דנפיק מיני' חורבה שיסמכו על עשיית המום ולא יחושו על המכירה שתהי' כדת של תורה או שלא יחושו על המכירה כלל אחר שיראו שמזקיקי' אותם לעשות בו מום מכלל שאין ממש במכירה ולא יעשוה כלל רק יסמכו על עשיית המום שיטעו לומר דמותר לצוות להקונה לעשות בו מום בבכור בזה"ז. ולפי דרכו הי' יותר טוב לתקן שאחר המכירה והלידה יכניסו לכיפה דזה עדיף טפי מהטלת מום כדאי' להדי' בש"ס פ"ק דע"א והרי הרא"מ במרדכי מתיר להכניסו לכיפה בזה"ז אפילו בלי שום מכירה ואפילו להרא"ש דאוסר משום בזיון קדשי' נראה באחר המכירה אפי"ת שלפי האמת אינה מכירה מ"מ ליכא תו בזיון קדשי' אבל היותר נכון לתקן שלא ימכור העובר לגמרי רק אבר אחד ממנו שנעשה בו בע"מ בחסרונו או לכל היותר טריפה כדעביד רב מרי בפ"ק דבכורות דף ג' ואחר שחיטה יתן לא"י האבר ההוא שהקנה לו וכמו שהאריכו התוס' והרא"ש שם דשפיר דמי למיעבד כן בבכור בזה"ז וכן נוהגין פה קהלתינו יצ"ו דבזה ליכא חשש הערמה במכירה ומתנה שהרי סופה להתקיים אולם משום דבני הכפרי' לאפקועי בדיני מכירה והקנאה לא"י כדת של תורה ראוי לתקן שיעשו המכירה וההקנאה באבר אחד מהעובר כנ"ל עפ"י ב"ד כמו שנוהגין עתה במכירת חמץ וכ"ש בבכור שיש בו איסור תורה ובזה ודאי אין בו שום חשש הערמה כנ"ל

שייך לחלק א"ח

א אולם מה שגמגם מר עוד על מכירת חמץ דהוה כעין הערמה ואין הקונה מכוין לקנות ובתוספתא הביאה הרא"ש פ' כל שעה סימן ד' ושא"פ איתא ישראל וא"י שהיו בספינה וחמץ ביד ישראל הרי הוא מוכר לא"י וכו' וחוזר ולוקח ממנו אחר הפסח ורשאי ישראל שיאמר לא"י עד שאתה לוקח במנה קח במאתי' שמא אצטרך ואקח ממך אחר הפסח ע"כ ולא חששו להערמה שאולי אין הקונה מכוין לקנות והשיא מר דברי התוספתא לדעת אחרת ולחלק יצא בין דבר הנמסר ליד הא"י ממש לשאר קנינים וזה אינו כמו שיתבאר להלן בהגה"ה

אולם יש לומר דהתוספתא איירי בסתם א"י שאינו מכירו אבל אם מכירו ויודע בו שישמרנו לו עד לאחר הפסח ולא יגע בו כלל כמו שנוהגין עתה יש לחוש שפיר אולי בכה"ג אין הקונה מכוין לקנותו וגם הישראל אינו מכוין להקנותו יפה הואיל ויודע שעתיד לחזור לידו וכבר עמד בתה"ד סי' ק"כ בזה והבי' ראי' מפ"ב דגיטין דכ"א דמסיק התם דאפי' אשה ידעה לא קני' גם בדבר שיודעת שישוב המקבל להחזיר לה בעינו ולא אמרי' אלא לשאלה בעלמא ולכן העלה דשפיר דמי ליתן החמץ במתנה גמורה או שימכרם מכירה גמורה בדבר מועט וכן סתם הש"ע ופסק כן בסי' תמ"ח וע"ו גמגם מר דנהי דישראל המוכר ידע לאקנויי מ"מ הא בעינן נמי דעת קונה ואולי הא"י אין דעתו לקנות הואיל ויודע שעתיד להחזירו בעינו לאחה"פ כדאיתא התם בדף כ"ג לענין כתיבת הגט דנכרי אדעתי' דנפשי' קא עביד וה"נ כן ואין כאן דעת קונה עכ"ד

ב ולכאורה אין דבריו מוכרחי' כלל דכיון דמסקינן התם דאפילו אשה ידעה לא קנויי בכה"ג מהי תיתי לומר דהא"י לא ידע לקנות מאין הרגלים לזה ואי משום דאמרינן אדעתי' דנפשי' קא עביד זהו במילי דאחריני כגון כתיבת הגט שאין הדבר נוגע לעצמו כלל אבל במילי דידי' שהוא עצמו עושה המקח והוא הקונה למה לא יכוין לקנות כמו שאומרי' לו ומתנים עמו

ג איברא דלכאורה מלשון התה"ד גופי' שכתב שיתן להא"י במתנה או שימכרנו לו בדבר מועט יש רמז דנחית לחששא זו ועם כל זה לא חש לה משום דמשם בארה דלא אכפת לן כלל בדעת הקונה דהא מעיקרא דחי רבא ואמר דלמא זקן שאני דידע לא קנויי הא אינש אחרינא לא ידע לאקנויי וא"כ קשה נמי הלא הלוין הקונים שאינם זקנים לא ידעו לקנות הנייר הואיל וצריכין להחזירו ליד הזקן הנותן וכבר עמד הרשב"א ז"ל בחדושי' שם והעלה דלא אכפת לן בדעת הקונה כל שיש דעת אחרת מקנה לו קני אפי' בלא מתכוין ע"ש וכ"כ הנמוקי פ"ג דב"ב דף מ"א בשם הראב"ד בעובדא דרב ענן שם דכל שדעת אחרת מקנה אותו קני הקונה אפי' בלא ידע כלל מהקני' אולם הטור בח"מ סי' ריש כתב בשם הראב"ד להפך דהיכי דלא נתכוין הקונה לקנות במשיכה זו אלא למדידה בעלמ' לח קני ואע"ג דהתם נמי דעת אחרת מקנה לו אלא שיש לומר דשאני התם שגם המוכר לא נתכוין להקנותו במדידה זו אלא במשיכה שאחרי' ופשוט הוא ותו מצאתי בספר נתיבות המשפט שכבר קדמוני בהאי קושי' ופירוקא אלא שכתב עוד שם לחלק בין מתנה למכירה דגבי מכירה שלא מדעת לא שייך טעמא דדעת אחרת מקנה דאולי חוב הוא להקונה שלא יוכל לחזור במקחו מיד והדין עמו דהכי משמע להדי' בש"ס בעירובין פ' חלון דף פ"א ופ"ה דחולין דף פ"ג דגבי מכירה אפילו כבר נתן הלוקח מעות המקח והמוכר זיכה לו במקחו ע"י אחר לא קנה משום דחוב הוא לו שלא יוכל לחזור בו ועיין בח"מ סי' קצ"ה ס"ג בהגה"ה ועפי"ז דברי הרב בתה"ד כראי מוצק שלכן דקדק וכתב שיתן להעכו"ם במתנה או שימכרנו לו בדבר מועט דייקא דמכירה בזול הוא כמו מתנה ומציאה כדאי' להדי' בסי' רס"ח ס"ג בהגה"ה יעד כאן לא פליגי התם אלא משום דמחוסר נתינת ממון ולא דמי למציאה אבל לכ"ע מיהת דמי למציאה לענין זה דזכות הוא לו וכ"כ הש"ך בשם הראב"ן בסי' ר"ס ס"ד סקט"ו וה"נ משמע בעירובין ובחולין שם דבארבעה פרקי' בשנה שהכל צריכין לבשר אפילו במכירה זכין לו שלא בפניו והכי נמי מהני דעת אחרת מקנה אותו (וע' פ"ב דבכורו' דף י"ח ע"ב תוס' ד"ה אקנויי)

ד אולם ראיתי בס' קצה"ח סי' רל"ה שיצא לדון בדבר החדש דדעת אחרת מקנה לא מהני אלא מטעם זכי' ואע"ג דבעלמא לא מצי הנותן לזכות למקבל אם לא שיזכה לו ע"י אחר מ"מ היכי דהתקבל זוכה בעצמו אלא שאין לו דעת לקנות מהני שפיר דעת המקנה מטעם זכי' והוציא כן מדברי הרשב"א בחדושיו לקדושין ר"פ האיש מקדש ע"ש וא"כ בעכו"ם דאין לו זכי' אפי' מדרבנן לא מהני דעת אחרת מקנה וכ"כ עוד בסי' ער"ה אולם מדברי התוס' פ"ו דגיטין דף ס"ד ע"ב ד"ה שאני מוכח להדי' דהא דדעת אחרת מקנה לו אינו מטעם זכי' כלל שהקשו שם היכי אמרי' דקטן זוכה לאחרי' מדאורייתא הכי שדעת אחרת מקנה הא זכי' מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן מקרא דאתם גם אתם ותירצו וז"ל דאין למעט קטן משליחות מקרא דתרומה אלא במילתא דליתי' כגון תרומה דליתי' בתרומה דנפשי' אבל בזכי' כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרי' עכ"ל מבואר מלשונם דמה שקטן זוכה לעצמו בדעת אחרת מקנה לו אינו מטעם זכי' דאל"כ מה זה שתירצו דכמו שזוכה לעצמו זוכה לאחרי' היא גופה תקשי האיך יזכה לעצמו בדעת אחרת מקנה הלא זהו מטעם זכי' וזכי' הוא מטעם שליחות וקטן אין לו שליחות מה"ת אלא ודאי ס"ל דמה שזוכה לעצמו בדעת אחרת מקנה אינו מטעם זכי' אמטו הכי כתבו שפיר דכמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרי' ולא דמי לתרומה דליתי' בתרומה דנפשי' ושוב ראיתי בקצה"ח שם שכתב שלפי דעת הרשב"א דדעת אחרת מקנה הוא גופי' מטעם זכי' מיושב קושי' התוס' פ"ו דגיטין דף ס"ה ע"א ד"ה צרור שהקשו מהא דתנן בפ' מי שמת דף קנ"ו זכין לקטן הואיל ואינו יכול לזכות בעצמו ואין זכין לגדול משו' דיכול לזכות בעצמו והלא אמרי' דקטן נמי זוכה לעצמו מה"ת כשדעת אחרת מקנה וכו' ולפי דעת הרשב"א דדעת אחרת מקנה הוא גופי' מטעם זכי' אין מקום לקושי' התוס' דאי לאו דזכין לקטן לא הי' קטן זוכה לעצמו כלל אפילו בדעת אחרת מקנה דהא דעת אחרת מקנה הוא נמי מטעם זכי' עכ"ד ואני מצאתי להרשב"א גופי' בחדושיו לגיטין שם שהקשו קושי' התוס' הנ"ל אהא דזכין לקטן ותירץ כתי' התוס' דאיירי בקטן שלא הגיע למדת צרור וזורקו א"כ מוכח מדברי הרשב"א עצמו לשם דתברא לגזיזי' וחזר בו והסכי' לדעת התוס' דדעת אחרת מקנה אינו מטעם זכי' ומה שנסתייע הרב בקצה"ח שם עוד מלשון הרמב"ם ז"ל פכ"ט מהל' מכירה דין י"א שכתב דקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אעפ"י שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמו שאינו בפנינו הוא וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין וכו' יש לדחות דר"ל דלכך מהני דעת אחרת מקנה אפי' שלא בפני' הואיל וזכות הוא להקטן שאין המוכר יכול לחזור בו והוא יכול לחזור בו כמ"ש הה"מ אמטו הכי מהני אפי' שלא בפני' כמו שמצינו שזכוי לאדם שלא בפניו: **(הגה"ה ודברי מר נפלאו בעיני וא"כ יראה לכאורה מדקדוק לשון הרב ז"ל שם שכתב שיתן לא"י במתנה או ימכרנו לו בדבר מועט דס"ל ג"כ שאין הנכרי מכוין לקנות אלא מיהו בכה"ג דזכו' הוא להקונה מהני דעת אחרת מקנה לו אעפ"י שלא נתכוין לקנות משא"כ במכירה שוה בשוה דלא שייך בזה דעת אחרת מקנה דהא אפשר דחוב הוא לו שלא יוכל לחזור בו לא הוה מכירה כיון שאין כאן דעת קונה שאין העכו"ם מכוין לקנותו אלא לשמרו עד אחר הפסח כדי להחזירו בעינו

)** ועפי"ז דברי הרב בתה"ד דלעיל קיימין שהמציא לומר דלא מהני דעת אחרת מקנה למי שאינו מכוין לקנות אלא בדבר הנמסר מיד ליד כגון קנין משיכה או מסירה, אבל לא קנין סודר או שאר קנינים כמו שמצינו גבי קטן דלא מהני בי' קנין סודר ושאר קנינים אלא משיכה שמשך או המשיך הואיל ואין לו דעת לקנות ע"כ ואהכי קתני בתוספתא שהבי' הרא"ש פ' כל שעה סק' ד' ישראל ונכרי שהיו בספינה וכו'