אפיקי ים חלק א נז

תוס' ז"ל לקמן דצ"ח. גבי שף מטבע ש"ח יעוי"ש. ויש לחלק

ט) והגאון ר' חיים שליט"א סאלאווייציק הגאב"ד דבריסק. כשהרציתי הדברים לפני' בשכבר הימים. אמר די"ל בזה עפי"מ דנחלקו הקצוה"ח והנתיבות ז"ל בסי' ל"ד. בטעמא דרבה דתברה או שתיי' משלם ד'. דהקצוה"ח ז"ל כתב דחיובו הוא מטעם מזיק דאין לומר דהויא גנבה חדשה. דהא קיי"ל דהגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל. וגם קרן אינו משלם וכמו שהוכיח שם. וע"כ משום דכבר אינו ברשותי' דבעלים ולאו וגונב מבית האיש מקרי. אלא טעמא דמחויב בתברה או שתיי' הוא משום מזיק יעוי"ש. ובנתיבות ז"ל חלק עלי' וכתב דבתברה או שתיי' הוי כגזילה חדשה. וכפשטות דברי הש"ס בב"מ דף מ"ג ע"א דאמר כיון דכי איתא הדרא למרא בעינא. ההיא שעתא דקא שתי לי' או דתבר לה קא גזיל מיני' יעוי"ש. וא"כ לדברי הנתיבות ז"ל דתברה או שתיי' הויא גנבה חדשה. א"ש נמי הכא דכשטובח הגנב את הבהמה הגנובה בדרך גנבה. הוי עתה גנבה חדשה. ולאו מדין מזיק הוא. וממילא צריך לשלם כל שיווי שלה עתה. דכגונבה עתה מבית בעלים דמי. וכה"ג כתבו הראשונים ז"ל בכתובות דף ל"ד ע"ב גבי מימרא דרבה הי' גדי גנוב לו וטבחה בשבת חייב ועיי"ש בש"מ. ועי' בדו"ח להגרעק"א ז"ל שם, וכן העירני מכבר ידידי הרב הג' מוהר"ח העניך ברילל נ"י מפיעטרקוב לתרץ כן

י) והביא ראי' לדברי הנתיבות ז"ל מד' הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' גניבה הי"ד דז"ל שם. הי' שוה בשעת הגניבה שנים. ובשעת העמדה בדין ארבעה. אם שחט או מכר. או שבר הכלי או איבדו. משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאלי'. משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה. עכ"ל. והנה הא דכתב דבמתה מאלי'. לא משלם הכפל רק שנים כשעת הגניבה אף דהדין דכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין. ע"כ דבכה"ג היכא דהוקרה. לא קאמר רב שישלם כפל כשעת העמדה בדין. דק"ו הוא מקרן דלא משלם רק כשעת הגניבה כיון דמתה מאלי'. וכ"כ בדרישה בסי' שנ"ד. והוא כשי' ר"ת ז"ל בתוס' בדף ס"ו ע"א בד"ה טלאים. דלהחמיר על כפל ודו"ה יותר מקרן לא אמר רב. וא"כ לפי"ז ע"כ מאי דבשחט או מכר. משלם כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין. היינו משום דלא הוי להחמיר יותר מקרן. משום דגם קרן משלם כשעת העמדה בדין. ואי נימא דחיוב הקרן כדהשתא. הוא מטעם מזיק כדעת הקצוה"ח ז"ל א"כ אכתי הוי להחמיר אחיוב דכפל מקרן של גניבה. דמצד הגניבה לא הי' לו לשלם קרן רק שנים ומאי דמשלם עוד שנים. הוא מטעם מזיק ולא מטעם גניבה. וזהו אין שייכות לכפל ודו"ה. כיון דאין חיובו מצד הגניבה ורק מזיק בעלמא. אלא ע"כ דהויא גניבה חדשה ע"י טביחה בדרך גניבה. וכמ"ש בעל הנתיבות ז"ל. וא"כ החיוב קרן הוא כולו קרן של גניבה. ולא הוי להחמיר על כפל יותר מקרן של גניבה. וממילא דא"ש דאין בזה דין דשמין לניזקין. כיון דלאו מדין מזיק הוא ורק מדין גניבה חדשה. וגניבה וטביחה באין כאחד וא"ש. ולפי"ז צ"ל דאם שינה הגנב את הגניבה וקנאה עי"ז בשינוי מעשה. ל"ש לומר דגם זה הוי כגניבה חדשה. דא"כ יקשה ד' הרא"ש ז"ל שמחלק בין תברה או שתיי' למשנה. וע"כ כיון דאינו עושה בדרך איבוד. לא נעשה גנב מחדש. ועי' בנתיבות שם במ"ש בש"ס דתמור' דף ה' יעוי"ש

יא) אולם עדיין נשאר לנו מקום עיון בזה. דלכאורה נראה דלמ"ש הרא"ש ז"ל דאף כשעשה שינוי בידים לא הוי כתברה או שתיי'. א"כ אם מכר הגנב הבהמה. אף שמכרה לאחר יאוש באופן דאהנו מעשי'. שקנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות. מ"מ לא ישלם כשעת המכירה אף אם הוקרה ושויא ד'. כמ"ש הרא"ש ז"ל בגזל רחל וגזזה. דאינו משלם רק כשעת הגזילה דהוי כאיתבר ממילא. ומ"ש הוציאה מרשות בעלים ע"י שינוי מעשה או ע"י יאוש ושינוי רשות. ובאמת מסתימת כל הפוסקים ז"ל משמע דחד דינא הוא לטביחה או מכירה. שמשלם כשעת העמדה בדין דהוי כתברה או שתיי'. עי' בלשון רש"י ז"ל בדף ס"ה ע"א בסוד"ה תברה. וברמב"ם ז"ל פ"א הי"ד שם ובטור סי' שנ"ד. ועו"ק דלמאי דפסקינן כר"נ בדף ס"ח ע"א דגם מוכר לפני יאוש חייב. אף דלא אהנו מעשי' וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל בהט"ז שם. א"כ בכה"ג דלא אהנו מעשי' בשעת מכירה כלל בודאי לא הוי כתברה או שתיי'), וא"כ אם מתה מאלי' אח"כ ואינה חוזרת בעינא. לא ישלם רק כשעת הגניבה. וכ"ז הו"ל להפוסקים ז"ל לבאר. שי"מ בשיטה מקובצת דף ס"ו ע"א שכתב בהדיא לחלק בין טביחה למכירה. דמכירה הוי כאיתבר ממילא יעו"ש שלא ביאר הטעם ואולי טעמי' כמ"ש הרא"ש ז"ל גבי משנה כמ"ש. ואולי יודו גם הפוסקים ז"ל בזה ודנקטו בלשונם גם מכירה אגב גררא דטביחה הוא. וצ"ע רב

יב) ונסתפקתי בזה איך יהי' הדין במעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי וטבחה ע"י שליח. למאי דקיי"ל דטובח ע"י אחר מחייב דאיתרבי שליח לדבר עבירה בטביחה. אם יתחייב גם על הקרן ד' בכה"ג. מי נימא כיון דאיתרבי שליחות לדבר עבירה זו. ממילא כיון דנחשב מעשה הטביחה כאילו עשאה בעצמו דשלוחו כמותו. ממילא יתחייב נמי לשלם קרן כדהשתא כטובח בעצמו. ול"ד לעשה שליח לשחוט בשבת שכתב המל"מ ז"ל בפ"ג מה' גניבה. דבזה לא הוי שלוחו כמותו. משום שנתערב עמו איסור אחר יעוי"ש. דהתם ה"ט דלא איתרבי שליחות אלא לדבר עבירה של הטביחה דהוא מזיק ממון חבירו. אבל לא לדבר עבירה של שבת. וע"כ מצד עבירת שבת בטלה השליחות לגמרי. משא"כ הכא דלא נתערב איסור אחר כלל. ולדבר עבירה זו דמזיק ממון חבירו ע"י טביחה. הרי איתרבי שליחות. ועל הטביחה יתחייב עכ"פ לשלם ארבעה וחמשה. ולא בטלה השליחות לענין דו"ה. ממילא כיון דחשבינן מעשה הטביחה כאילו עשה בעצמו. יתחייב גם לשלם הקרן כדהשתא. או דילמא י"ל דלא איתרבי שליחות רק לחיוב דדו"ה. אבל לא לחיוב ממון אחר. אף דבא על אותו מעשה העבירה דטביחה בעצמה. ולא ישלם הקרן רק כשעת הגניבה. דהוי כאיתבר ממילא. ומסתברא כהצד הראשון. וצ"ע: