אפיקי ים חלק א נו

רק עד הטרפה. ולא קשה ל"ל קרא. דשפיר קמ"ל דהטרפה עצמה אינה בתורת תשלומין ופחתה ממילא דניזק הוי. וטובא קמ"ל אבל למאן דיליף מוהמת יהי' לו ס"ל לר"כ דקמ"ל קרא דהנבילה תהי' בתורת תשלומין לניזק. דהכי משמע פשטות הקרא ישלם שור תחת השור והמת יהי' לו. היינו שגם המת ישלם לו ומעיקר החיוב עלי' לשלם לו שור שלם תחת שורו. ולזה פריך מאי קמ"ל כיון דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין. ומשני לי' דבאמת מיתורא דקרא דרשינן דע"כ לאו בתורת תשלומין היא ורק דשל ניזק היא כמתחילה ולזה גם פחת נבילה דידי' היא. ועי' בתוס' ובש"מ בזה

ד) עכ"פ זהו ודאי נראה בפשיטות. דיסוד הדין דבעלים מטפלין בנבילה. היינו משום דעיקר ההיזק לא נחשב רק הפחת שפחתה מיתה. וזהו שנתחייב המזיק בתשלומין. ובכדי שיווי הנבילה לא הוי בכלל ההיזק. ואף דמעיקרא הי' לו לניזק שור חי והשתא הוא בשר. ופנים חדשות באו לכאן. מ"מ חיוב היזק אינו מעיקרו רק על הפחת שפחתה מיתה ומדברינו להלן יבואר שהוא נ"מ רבתא לדינא

ה) ולפי"ז יש לעיין טובא בסוגיית הש"ס לקמן (דף ס"ה ע"א) גבי הא דאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמדה בדין ומסקינן כי קאמר רב לענין יוקרא וזולא הוא דקאמר. ופרכינן היכי דמי אילימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שוויא ד' זוזי. קרן כעין שגנב. לימא פליגא דרב אדרבה. דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי'. מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי. תברה או שתיי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא. אמרי כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' זוזי ולבסוף שויא זוזא. קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמדה בדין ונראה מפשטות סוגיית הש"ס דאם מעיקרא כשגנב הבהמה שויא זוזא. ולבסוף כשטבחה שויא ד' זוזי. משלם הקרן ג"כ ד' זוזי. משום דכל כמה דאיתי' בעינא ברשותא דמרא קיימא. ובההיא שעתא שטבחה קמזיק לה מיני'. וכההיא דרבה בתברה או שתיי'. וכ"פ בטוש"ע חו"מ סי' שנ"ד סעיף ג' בסתמא דבכה"ג משלם ד'

ו) ולענ"ד יש מקום עיון בזה. דהנה הרא"ש ז"ל ר"פ הגוזל עצים סי' ג' גבי הא דאמרינן. גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה. משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז. ז"ל שם. וגם נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז. דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה. והכי היה מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה. ואין כאן שינוי אלא הלידה והגיזה ועד שעת השינוי הי' ברשות הנגזל וברשות הנגזל השביחו. ודמיא להא דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי'. מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי. תברה או שתיי' משלם ד' וכו'. מיהו אינו משלם אלא כשעת הגזילה וכו'. ולא דמי לתברה או שתיי' דהתם איבדה מן העולם. דבאותה שעה נעשה גזלן. אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי. משלם כשעת הגזילה וכו'. ועוד אילו באת לומר דמשלם כרגע אחד קודם לידה וגיזה. משום דמדמי לי' לחביתא דחמרא. התינח גזזה דהוי כתברה או שתיי' לידה דממילא מאי איכא למימר. אלא ודאי אין לדמותם לחביתא דחמרא מטעמא דפרישית עכ"ל. מבואר מדברי' ז"ל דאף כששינה הגנב את הגנבה בידים. והוציאה עי"ז מרשות הבעלים דעד עתה היתה שלו. מ"מ לא מחייבינן לי' ע"ז מטעם מזיק. דנאמר שישלם כמו שהיתה שוה בעת השינוי וליהוי כתברה או שתיי'. רק דהוי כאיתבר ממילא ומשלם דמים כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה. יע"י בקצוה"ח סי' ל"ד סק"ג ובנתיבות שם

ז) ועתה ניחזי אנן. כשהגנב טבח הבהמה. ומעיקרא שויא זוזא ולבסוף בשעת טביחה שויא ד' זוזי. ואחרי הטביחה היא שוה ב' או ג' דהרי שחטה בשחיטה הראוי' ולאו נבילה היא. נמצא דמצד מזיק לא נוכל לחייבו. רק על הפחת שפחתה שחיטה דהוא חדא זוזא. אם הבשר שוה עתה ג'. דהא קיי"ל דשמין לניזקין ואף דע"י הטביחה אהנו מעשי' שקנאו גם להבשר בשינוי מעשה. ונמצא דבטביחתו עושה ב' דברים. דעל הפחת שפחתה שחיטה הוי מזיק, ועל הבשר בעצמו הוי משנה והוציאו בזה מרשות הבעלים. מ"מ למ"ש הרא"ש ז"ל דגם משנה בידים. לא מחייבינן לי' מטעם מזיק והוי כאיתבר ממילא. א"כ הרי אין לחייבו בכאן רק על פחת שפחתה שחיטה. דזה הוי כתברה אי שתיי'. משא"כ על מה שעשה שינוי בטביחתו וקנאו גם להבשר. ע"ז אין לחייבו מטעם מזיק. ואיתבר ממילא הוא. וא"כ נמצא דבכל אופן לא יצטרך לשלם כל הד' זוזי. ולפי"ז צ"ע דמפשטות דברי הש"ס וכן מסתימת כל הפוסקים ז"ל משמע דמשלם לו כל הד' זוזי בשלימות. וזהו קשה טובא דמ"ט נחייבנו יותר ממזיק דעלמא דקיי"ל דשמין לניזקין ובעלים מטפלין בנבילה

ח) והניחא אם היינו אומרים דהא דבעלים מטפלין בנבילה. היינו דהנבילה הויא בתורת תשלומין לניזק שנוטלה בדמים. אבל באמת גם בכדי שיווי' נחשב בכלל הנזק. משום דפנים חדשות באו לכאן דמעיקרא שור והשתא בשר וכמש"ל. א"כ א"ש מאי דמשלם הגנב בכאן כל שיווי הבהמה. כיון דבאמת נקרא מזיק על כל דמי הבהמה. ואין לומר בכאן הדין דשמין לניזקין ושיטול הנגנב את הבשר בדמים, דהרי הגנב קנאו להבשר בשינוי מעשה. ממילא אין כאן תשלומין להנגנב ואינו נוטלה בדמים, וע"כ משלם לו כל שיווי הבהמה בשעת טביחה דהיינו ד' זוזי משא"כ למאי דהוכחנו דיסוד הדין דבעלים מטפלין בנבילה. היינו משום דההיזק מעיקרו לא הוי רק הפחת שפחתה שחיטה ומיתה. וא"כ כיון דאינו חייב מטעם מזיק כלל. רק על הפחת שפחתה שחיטה. ממילא אף בנדון דידן שגם להבשר קנאו בשינוי מעשה, מ"מ אין לחייבו לשלם מדין מזיק. רק הפחת שפחתה שחיטה דיותר לא הזיקו כלל. ומצד משנה ג"כ אינו מחויב כמ"ש הרא"ש ז"ל. דמשנה לא הוי כתברה או שתיי' רק כאיתבר ממילא. ואף למ"ד אין שמין לגנב ולגזלן. היינו דוקא מצד חיובי גניבה וגזילה. אבל הכא דבאנו לחייבו מצד מזיק על הטביחה. דמצד חיוב גניבה אין לחייבו רק זוזא ורק מצד מזיק באנו לחייבו. א"נ שפיר שמין כבנזקין דעלמא ופשוט. וא"כ צ"ע מ"ט מחייבינן לי' לשלם כל שיווי הבהמה. ולא מנכינן כלל שיווי הבשר שאחר הטביחה וקצת י"ל בזה ע"פ מ"ש