אפיקי ים חלק א מו

כלום מכח מכירתו שמכר באותה שעה שנתחייב בה מיתה. דלא גרע ממה שהזיק בידים. וא"כ כיון דא"ל עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך. ונמצא דבעת גמר המכירה נתחייב בנפשו משום שבת. וכיון דקים לי' בדרבא מיני' וא"א מחייבו משום שתי רשעיות. לא נתחייב הגנב בנתינת הגניבה ללוקח. ואי יהיב לי' מתנה בעלמא הוא דיהיב לי'. ואזדא לה כל דברינו דלעיל

י) ושוב מצאתי בש"מ לב"ק שם שהביא שני פירושים בפירכת הש"ס. בפי' קמא כתב דהכי פריך כיון דאילו תבע לוקח לגנב מה שעקץ מתאיני'. אפי' לא עקצן בתורת גנבה אלא בתורת גזל. לא אמרינן לי' זיל שלים משום דקלב"מ. וכל היום יכול ללקט תאינים ולא מחייב לשלומי א"כ לאו מכירה היא שהרי לא נתן שום דבר בדמי הגנבה. ועל פי' זה סובבים הולכים כל דברינו דלעיל. ובפי' שני כתב הש"מ שם. דפירכת הש"ס אגנבה קאי וה"פ. כיון דאילו תבע לוקח את הגנבה. אם לא היתה ברשותו. לא אמרינן לי' לגנב זיל שלים בתורת מכירה. משום דמיפטר בקלב"מ. השתא נמי לאו מכירה היא יעוי"ש וזה הפי' נראה כדעת הגאון מוהר"ד שליטא. ויעוי"ש מה שהביא בשם חכמי הצרפתים אהא דאמר אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו יעוי"ש. עכ"פ כל זה לא יעלה ארוכה למאי שהקשינו על דברי רש"י ז"ל בקידושין. לשיטתו ז"ל בב"ק שם שמפרש בהדיא כפי' קמא שבש"מ דפירכת הש"ס אתאנים קאי. וככל מאי דכתוב ומפורש לעיל בדברינו. וצ"ע

יא) ושארי הגאון ר' חיים עוזר שליט"א מווילנא העירני לישב חומר הקושיא דלעיל. דיש לחלק בין כסף מכירה דעלמא דהוי כסף שיווי החפץ הנמכר ולכן בגונא דלעיל לא מקרי שקיבל כסף תמורת החפץ ונתינה מקרי ולא מכירה. משא"כ בכסף קידושין די"ל דהוי כסף קנין ולא שיווי. וכמ"ש הסמ"ע ז"ל. גם בגונא דלעיל עכ"פ כסף קנין הוי. ודפח"ח

סימן יז

בהא דאין הבעל יכול להפר רק ביום שמעו. ואם עבר היום שוב אינו יכול להפר. אי הוי ממש כהקמה או רק גזה"כ הוא. ונ"מ לדינא כמו שיבואר בעזהי"ת

א) נדרים (דף ע"ט ע"א) קיים בלבו קיים. הפר בלבו אינו מופר עד שיוציא בשפתי'. וכתב עלה הר"ן ז"ל ונראה בעיני דילפינן לה משתיקה דיום שמעו שהיא מקיימת. דטעמא מאי משום דכיון שעבר יום שמיעה ולא הפר גלי אדעתי' שהוא רוצה בקיומו של נדר. אלמא כל שבלבו לקיימו סגי. אלא דיהיב לי' רחמנא כל ההוא יומא להפרה. משום דעד דערבא שימשא לא מוכח מידי שיהא רוצה לקיים. דדילמא בתר הכי מפר לה כיון דבתר דעתי' בלחוד אזלינן. ומינה דכל שקיים בלבו קיים לאלתר דהו"ל כאילו עבר יום שמיעה עכ"ל. מבואר מדברי' ז"ל דשתיקה דיום שמעו מקיימת והו"ל כאלו קיים בפירוש. משום דכיון דשתיק כולי יומא ולא הפר אנן סהדי דניחא לי' בנדרא. וכ"כ עוד לעיל (דף ע"א ע"ב) בד"ה איבעיא להו גירושין כשתיקה דמיין או כהקמה דמיין וז"ל. משום דכיון דידע ארוס דלבתר גירושין לא מצי מפר. ולא הפר קודם גירושין כמאן דאוקמי' לנדרא דמי. כי היכי דאמרינן דמכי לא הפר ביום שמועה כמאן דאוקמי' דמי עכ"ל. חזינן בעליל דעת הר"ן ז"ל דהא דלא מפר לאחר יום שמעו לאו גזה"כ בעלמא הוא. אלא משום דהו"ל כמאן דאוקמי' לנדרא

ב) אבל בשו"ע יו"ד (סי' רל"ד סעי' כ"ג) בהג' רמ"א ז"ל מחלק לענין התרת חכם. בין לאחר הקמה של בעל דאז אין יכול חכם להתיר. ובין אם לא הקים לה רק שהחריש ביום שמעו דאז מהני התרת חכם. נראה מזה לכאורה דשתיקה לא הויא כהקמה ממש. דאל"כ מה חילוק יש בין שתיקה להקמה וע"כ דלא הויא מדין הקמה. רק דגזה"כ הוא שאינו יכול להפר לאחר יום שמעו. ועי' במרדכי ז"ל פ' השולח בגיטין בשם הר"י ז"ל דגם לאחר שתיקה דיום שמיעה אינו יכול חכם להתיר. ועי' במרדכי ז"ל פ' המדיר סי' קצ"ז ובהגהות שם דנראה דס"ל כפסק השו"ע יעוי"ש

ג) אמנם יש מקום עיון בזה מד' הר"ן ז"ל עצמו לעיל (דף ס"ט ע"א) בד"ה בעי רבה יש שאלה בהקם וז"ל. אם קיים הנדר ונשאל בו ביום על ההקם מי מצי מיפר בו ביום או לא. אבל למחר פשיטא דלא מצי מיפר דלא גרע משתיקה עכ"ל. ועי' בתוס' כתובות (דף ע"א ע"ב) בד"ה אבל. עכ"פ הרי מבואר מדברי' דאף דהקים לה ביום שמעו ולמחר נשאל על הקמתו. אף אם נאמר דמהניא שאלה לעקור ההקמה. מ"מ לא יכול להפר למחר. ואי נאמר דטעמא דיום שמיעה הוא משום שהשתיקה מקיימת דאנן סהדי דמה ששתק הי' כדי לקיים. א"כ מן הדין הי' יכול להפר בכה"ג אפי' לאחר יום שמעו. דמצד ההיקם הרי נשאל אהקמתי' ואי דלא גרע משתיקה. בודאי גרע וגרע. דשתיקה מטעם קיום בעלמא והכא לא שייך זה ד היתה כדי לקיים. דהרי קיים בפירוש ולא הי' שוב בידו לא לקיים ולא להפר. דמה תוסיף תת כח הקמה אחר הקמה. וכל מאי דשתק הי' מצד הקיום שקיים בפירוש וא"כ כשנשאל על ההקם מן הדין יהא בידו עתה להפר ועי' בשו"ע יו"ד סי' רל"ד סעיף מ"ט ובש"ך ס"ק ס"ג

ד) ועו"ק ממ"ש הר"ן ז"ל לעיל (דף ע"א פעב) גבי איבעיא דש"ס בגירושין אי כשתיקה דמיין אי כהקמה דמיין. למאי נפקא מינה כגון שנדרה ושמע בעלה וגירשה ואהדרה ביומי' וכו' וכתב עלה הר"ן ז"ל להכי נקט ביומי' דאי אהדרה למחר פשיטא דלא מצי מיפר כיון שעבר יומו של שמיעה. ואע"ג דבסוף יומא ליתי' ברשותי' דבעל וכו'. הרי מבואר הוא דשתיקה לאו מטעם הקמה היא. ואע"ג דלא היתה ברשותי' בסוף היום ולא הי' בידו לא לקיים ולא להפר. מ"מ כיון שעבר היום אין בידו להפר. וזהו לכאורה היפך ממש