אפיקי ים חלק א לח

אהני דאמרי אשתבאי והיכי קאמר ולא נמצא. ואי קשיא לימא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקה הני מילי אי הואי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה. אבל בנה זה הנידון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול. הרי מבורר דס"ל דלא מהני חזקת האם לינאי ובתוס' שם וכן בסוגיין הקשו עלי' מהא דאמרינן לעיל (דף י"ג ע"ב) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה הרי דמהניא חזקת האם לבתה וכן הקשו כל הראשונים ז"ל

ג) והנראה בביאור שיטת רש"י ז"ל בזה. במה שנלע"ד לבאר טעם מחלקותם של ר"א ור"י לעיל (די"ג) דר"י אמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה לדברי הפוסל בה פוסל בבתה ור"א אמר לדברי המכשיר בה פוסל בבתה. וצריך לדעת עומק סברת מחלקותם במאי פליגי. ונראה בזה דהנה מצינו שני מיני חזקות בש"ס. חדא שאינה מבררת לנו הספק ולא נאמרה מכח אומדנא וראי' ורק דמעמידין הדבר בחזקתו הראשונה והוא גזה"כ להעמיד הדבר בחזקתו. ובזה האופן הוו רוב חזקות שבש"ס כמו חזקת פנוי' וא"א וחזקת חיים וכמוהן רבות שלא נאמרו מכח אומדנא וראי'. דאטו משום דהיתה עד עתה בחזקת פנוי' יש לנו אומדנא וראי' שגם עתה היא פנוי' ולא יצאת מחזקתה הראשונה. רק דגזה"כ הוא שמספק אין להוציאה מחזקתה הראשונה והוי בגדר אין ספק מוציא מידי וודאי ומצינו עוד חזקה אחרת בש"ס שבאה מכח אומדנא וראי' והיא מבררת לנו עצם הספק. כגון חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דבאו מכח אומדנא שלנו דאנן סהדי שלא פרעו בתוך זמנו וחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. דסתמא דמילתא הכי הוה שאין אדם פורע בגו זימני' ואין עושה בעילתו בעילת זנות

ד) והנה בבואנו לדון אם מהניא חזקת האם לבתה. נראה מצד הסברא דנ"מ בין אם תהי' חזקת האם חזקה המבררת או לא. דאם האם היא חזקה אלימתא הבאה מכח אומדנא וראי' שמבררת לנו את הספק בזה שורת הדין דמהניא גם להבת להכשירה כיון דהוברר לנו הספק ע"י החזקה שהי' להאם וממילא כיון דיצאנו מכלל ספק גם הבת כשירה. משא"כ אם חזקת האם אינה חזקה המבררת לנו את הספק והיא רק בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי שמספק אין להוציאה מחזקתה הראשונה. א"כ פשוט דלא מהני חזקה זו לבת. דבשלמא האם כשרה משום שהי' לה חזקת כשרות עד היום אין לנו לפוסלה עתה מספק ולהוציאה מחזקתה. משא"כ הבת שלא הי' לה חזקת כשרות מעולם וספק הוא על תחילת לידתה בודאי פסולה מספק

ח) והנה בפנוי' שזינתה כמו גבי מחלוקת דר"ג ור"י שהיתה מעוברת ואנו מסופקים אם זינתה עם כשר והרי היא כשרה לכהונה או שזינתה עם מי שפוסל מכהונה כגון נתין וממזר ונכרי ועבד ופסולה נראה לי לחדש דיש לנו בזה שתי חזקות להכשירה. חדא חזקת כשרות שלה לכהונה עד היום ועלינו להעמידה על חזקתה זו. וחזקה זו היא ככל רוב חזקות שבש"ס שאינה מבררת לנו הספק ורק דגזה"כ הוא שמספק אין להוציאה מחזקתה שעד היום ועוד יש לנו בזה חזקת צדקת שבודאי לא עבדה איסורא לזנות עם פסול לה ולעבור אדאורייתא וכל ישראל עומדים בחזקת כשרים ולא עבדי איסורי ובכמה דוכתי מצינו לחזקה זו. ועי' תוס' גיטין (דף י"ז ע"א) בד"ה משום ותוס' חולין (דף י"א ע"ב) ד"ה כגון. וחזקה זו היא חזקה אלימתא שבאה מכח אומדנא ואנן סהדי שבודאי לא עשתה עבירה דסתמא דמילתא הכי הוי. והיא מבררת לנו את עצם הספק כחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ואדרבה נראה מדברי הה"מ ז"ל בפ"א מהל' אישות ה"ד דטעמא דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא מצד דמסתמא לא עבד איסורא והיא היא חזקת כשרות וצדקת יעוי"ש

ו) אולם מה שיש לדון בזה אם שייכה בכאן האי חזקת צדקת. דכיון דודאי זינתה וזנות פנוי' לכו"ע אסור מדרבנן י"ל דאבדה בזה חזקת צדקת שלה ויצאה מכלל סתם בני אדם דלא עברי גם אדרבנן ולכן גם לענין איסור דאורייתא כגון זנות דפסול לה אבדה חזקתה. וי"ל להיפוך דאיסור דרבנן קל הוא לאינשי ולאו כו"ע זהירי בי' וכמ"ש הה"מ ז"ל בפ"א מה' אישות דאי לאו דהי' איסור דאורייתא בזנות פנוי' כשי' הרמב"ם ז"ל לא הי' דיינינן חזקה שאין אדם עושה בעלתו בעילת זנות דלאו כו"ע זהירי בדרבנן ומביא מזה ראי' לשי' הרמב"ם ז"ל עיי"ש. וא"כ להני שי' דזנות דפנו' הוא רק איסור מדרבנן. ואפילו לשי' של הרמב"ם ז"ל כתבו הפוסקים ז"ל דבפעם אחת ליכא לאו ועי' בהה"מ ז"ל שם. א"כ י"ל אף דודאי עברה בזה אדרבנן דודאי זינתה מ"מ לענין איסור דאורייתא לא אבדה חזקת צדקת שלה ועי' מ"ש בשלטי הגבורים בשם ריא"ז ז"ל בס"פ מי שאחזו דבמגרש אשתו ונשאת לאחר ונתגרשה וחזר הראשון ובא עלי'. אף דבעלמא אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מ"מ בכה"ג לא חיישינן לקידושי' ואמרינן דבעל לשם זנות משום דאם יבעול לשם קידושין יעבור בלאו דלא יוכל בעלה וגו' ואמרינן דע"כ לא בעל רק לשם זנות. ועבר רק אאיסור דרבנן זנות של פנוי' וקצת יש לחלק מנ"ד. ועי' בתשו' הגרע"א ז"ל סי' קפ"ב. וראיתי להפני יהושע ז"ל במס' גיטין די"ז שכתב בפשיטות בנידון כזה. דכשאנו מסופקין אם זינתה בעודה פנוי' או בתר שנעשית א"א לא שייך להעמידה על חזקת כשרות. כיון דודאי עבדה איסורא שוב אבדה חזקת כשרות שלה יעוי"ש ועי' בס' בה"ל ח"ב ס' א'

שוב מצאתי עתה בס' ברית אברהם חאה"ע סי' י"א שכתב. דהא דאמרינן בסוגיא דהיתה מעוברת דלר"ג נאמנת לומר לכשר נבעלתי מטעם דבודקת ומזנה כמ"ש תוס' שם. הוא מסברת חזקת צדקת כיון דקיי"ל ביו"ד סי' קי"ט דחשוד לקל אינו חשוד לחמור לזה אף דודאי זינתה ועברה אדרבנן מ"מ לענין הדאורייתא לא אבדה חזקת צדקת שלה. ועמש"ש לשי' זו של הרמב"ם ז"ל דגם בזנות פנוי' איכא לאו. ובסי' י"ג החזיק דברי' גם לשי' הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' איסורי ביאה דבחייבי לאווין ג"כ אינו לוקה בבעל ולא קידש יעויי"ש

ז) ונראה להסביר בזה טעם מחלקותן דר"י ור"א דר"י ס"ל דאיכא בזה להאם חזקת צדקת שלא זינתה עם פסול לה לעבור אדאורייתא ובודאי זינתה עם כשר ולא עברה רק אדרבנן דלאו כו"ע זהירי בי', וכיון דאית להאם חזקת צדקת המבררת לנו שבודאי לא נפסלה מכהונה. וא"כ ממילא דגם הבת