אפיקי ים חלק א כה

וביותר יש להפליא דתוס' ז"ל בעצמם לקמן (דף כ' ע"ב) בד"ה אטו ביאה שנ'. כתבו וז"ל לאו דוקא נקט ביאה שני' דהא אפי' גמר ביאה ראשונה אסור דיבמה נקנית בהעראה. והו"מ למימר גזירה אטו גמר ביאה. ואין להתיר ביאה שני' מטעם דנעשית אשתו לכל דבר. דאינה נעשית כאשתו אלא היכא דשרי לי' בלא דחי'. אבל חייבי לאוין אפי' ביאה ראשונה לא שריא אלא משום דאתי עשה ודחי ל"ת. וביאה שני' דלית בה עשה לא דחיא. אע"ג דבפ' הבא על יבמתו לא מצריך קרא אלא לאירס ואח"כ נתמנה להיות כהן גדול אבל נשאה קודם שנתמנה משמע דלא צריך קרא שיכול לקיימה משום דנשאה בהיתר. התם נמי משום דבהיתר בלא שום דחיית איסור נשאה. אבל הכא ביאה ראשונה לא שריא אלא משום דאתי עשה ודחי ל"ת. ביאה דמצוה דחיא דלאו מצוה לא דחיא עכ"ל. מזה מוכח דס"ל כהתוס' ישינים לחלק בין היכא דהוי גם ביאה ראשונה רק בגדר דחי'. ובין היכא דהוא בהיתר גמור. וס"ל דיבום הוא היתר גמור. וסותרים דבריהם דלעיל. ועי' בגהש"ס כאן. רק דמתו"י משמע דמסברא שבחוץ פשיטא דגם ביאה שני' שריא. ומתוס' ז"ל שבד"כ נראה דהוא רק מטעם דנעשית כאשתו לכל דבר. והיינו מקרא דולקחה דדרשינן כיון שלקחה נעשית כאשתו לכל דבר. ונראה דס"ל כמ"ש בדורש לציון דרוש א' לתרץ קושי' תוס' דד"ח הנ"ל שהק' דמ"ט לא צריך קרא גם לביאה שני' וכ' שם דבאמת כ"ז הוא בכלל הלמוד דולקחה דנעשית כאשתו. ובלא קרא הייתי אוסר גם ביאה שני'. וזהו נראה כונת תוס' ז"ל הנ"ל. ול"ד לנשא קודם שנתמנה לכ"ג דהתם נשא בהיתר גמור. אבל הכא מה שהותר ג"כ אינו אלא משום המצוה לזאת בעינן קרא לביאה שני' ועמ"ש בפי' הראב"ד ז"ל לתמיד פ"א יעו"ש

(ג) ועוד בה שלישי' (בדף נ"ד ע"ב) תוס' ד"ה אלא רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין וז"ל דכיון דשריא רחמנא אחר מיתה אין סברא לומר דאסירא בחיי בעלה דלא מסתבר שהי' בא הכתוב לומר דאתי עשה ודחי ל"ת שיש בו כרת. אי לאו דמוכח קרא בהדיא., וע"ש במהר"ם שהסביר דבריהם דקשה להו מאי בעי מנין ליבמה שאסורה בחיי בעלה מהיכי תיתי להתיר מאחר שאסרה תורה אשת אח מהיכי תיתי לחלק בין יש לה בנים ובין אין לה בנים הואיל ואסרה התורה בסתמא. וע"ז תי' דהוה לן לומר דכיון דשריא רחמנא אשת אח באין לו בנים אחר מיתה. אין סברא לומר דבחיי בעלה אסורה. משום דאם היתה אסורה בחיי בעלה. א"כ תצטרך לומר דלאחר מיתה שריא מטעם דאתי עשה ודחי ל"ת שי"ב כרת. וזה אין סברא כל כמה דלא מוכח בהדיא. והוה יותר סברא לומר דהא דאסרה רחמנא אשת אח היינו דוקא בשיש לו בנים. אבל באין לו בנים אפי' בחיי בעלה שריא. ולכך בעי רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין. ויליף לה מנדה היא דבחיי בעלה אסורה אפי' באין לה בנים. א"כ ע"כ מוכרחין לומר דהא דשרי לאחר מיתה הוא מטעם דאתי עשה ודחי ל"ת שי"ב כרת. כן הוא תו"ד ז"ל יעוי"ש הרי מפורש בדבריהם דיבום הוא רק בגדר דחי' ולא מדין היתר

וביותר צ"ע דברי הרשב"א ז"ל בחי' (דף ח' ע"א) גבי הא דאמר רבא ערוה גופה ל"צ קרא דאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת. שהק' שם ג"כ קושי' תוס' ז"ל דאמאי לא ניליף מיבום דעשה דחי ל"ת שי"ב כרת. וכ' בסו"ד וז"ל וי"ל דשאני יבמה דאי אפשר בלא"ה ועיקר מצותה בדחי'. מוכח דס"ל ג"כ דהוא רק בתורת דחי'. וכ"כ שם ד"ה ע"ב. וקשה מד' ז"ל דמ"א שהבאתי לעיל דנראה דס"ל דהוא בתורת היתר גמור. וכ"ז צע"ג ועי' ברכות (דף כ' ע"א) ברש"י ותוס' שם. ובס' עט"ח לבעל ברוך טעם ז"ל סי' ד' מובא דברי רמב"ן ז"ל בס' תורת אדם שמבאר דכל דא"א לקיום המצוה בלתי ע"י דחיית איסור הוי בגדר היתר כגון יבום וכדומה. משא"כ היכא דאפשר להמצוה בלא דחיית איסור. אז הוי רק דחי' יעוי"ש. ובשי' תוס' ז"ל בענין יבום צע"ג כמ"ש

טז) ובסוגיא זו דעלי'. דמהדרינן אחר ילפותא דעשה דוחה ל"ת שי"ב כרת. ולהכי איצטריך עלי' למיסר אחות אשה מיבום. ואי לאו קרא הו"א דעשה דיבום דחי ל"ת דעריות. ובזה שקלינן וטרינן בכל השיטה שם. קשה לי. למאי דאמר הש"ס לקמן גבי חייבי לאוין דגזרינן ביאה ראשונה אטו ביאה שני'. וכתבו תוס' ז"ל דה"ה דהו"מ למימר גזרינן העראה אטו גמר ביאה. דאי מטעם דחי' לא שריא רק העראה דיבמה נקנית בהעראה יעוי"ש ועי' ברשב"א שם. א"כ אם הי' גם בעריות דין יבום. והו"א אתי עשה ודחי ל"ת שי"ב כרת. לא הוה שרינן ג"כ רק העראה לשי' תוס' ז"ל

ולפי"ז צ"ע לכאורה למאי דקיי"ל בעלמא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות. ואפי' אם קנין הקידושין הי' קנין היתר כגון שקדש בכסף או בשטר. דעצם הקידושין לא הי' באיסור כרת. ועי' תוס' יבמות (דף י' ע"א) בד"ה לר"י. וא"כ כיון דאין תפיסת קידושין בחייבי כריתות. א"כ מאי מהני לן שנאמר עשה דיבום דוחה ל"ת דעריות. ויהי' עצם הקנין בהיתר שלא עשה איסור ע"י העראתו. אבל מ"מ כיון דערוה היא ואין בה קנין. וע' העשה לא הותרה לגמרי רק דנדחה. ולא לעולם רק לעשיית הקנין. א"כ מסתבר כיון דבעצמותה חייבי כריתות היא לו. ואף שלא עשה איסור בקנינו לא עדיף ממקדש בכסף בעלמא. דג"כ קנין היתר הוא ובכ"ז לא תפיס. וה"נ הסברא נותנת דלא יקנה אותה דגם בשעת עשיית הקנין לא הותרה לו רק דנדחה האיסור לגבי המצוה. ובפרט בעת חלות הקנין דהיינו לאחר העראה שוב אסורה לו כשהי'. ולא מסתבר דיקנה אותה. וא"כ לכאורה כיון דלא מהני לקנותה. שוב לא מקיים המצוה כיון דלא קני לה. וממילא ל"ש עשה דוחה ל"ת. דלא מקיים לעשה כלל. ולא מסתבר לחלק בין יבמה לעלמא משום דזקוקה לו ועומדת. דלא נהירא כלל דבודאי בעינן שתהי' בת תפיסת קדושין. ול"ד לביאת שוגג וזנות וכן ביאת חרש וחרשת. דהתם רחמנא רבי' דלא בעינן דעת. אבל מ"מ מסתבר דבעינן שתהי' בת קנין. ועי' במל"מ פ"ב מה' יבום שנסתפק אי בעינן עדים בביאת יבמה כמו בקידושין דעלמא עיי"ש

ובדרך חידוד הייתי אומר. דאם נימא דע"י שלא הותרה לו רק העראה. ממילא לא יוכל לקיים העשה כמ"ש. ממילא שוב הדין נותן דנתיר לו גם גמ"ב ואולי גם ביאה שני'. באופן דגם לאחר הקנין תהי'