אפיקי ים חלק א קכא

עתה יתומה בחיי האב וא"כ הו"ל שפיר בטלו ולוקה. או שגרשה ואח"כ חרשה הוא בידים. וצ"ע עכ"ד

ב) ונ"ל לתרץ ברווחא. מ"ש דמשכחת לה באנס חרשית קטנה וקידשה וגירשה ע"י אבי' ושוב אינו יכול לכונסה. זהו לק"מ. דהש"ס מהדר למצוא מלקות באונס שגירש. ע"י שביטל לעשה. והיינו שבשעה שגירשה הי' עלי' החיוב עשה דולו תהי' לאשה כ"י. ובעמוד והחזר קאי. רק דאח"כ ביטלה בידים ולוקה למ"ד בטלו ולא בטלו. משא"כ בגוונא שהיתה חרשית וגירשה ע"י אבי'. א"כ מעולם לא נתחייב בעשה דבעמוד והחזר. ולא הי' לגבי' ניתק לעשה כלל. והוי ככהן שגירש. דלאו מטעם ביטלו הוא דלוקה. ורק דלא הי' העשה עלי' כלל מעיקרא משעת גירושין. ופשוט. אכן מ"ש עוד דמשכח"ל כגון שגירשה ואח"כ חרשה בידים. זהו צריך ישוב. דבכה"ג שפיר בטל לעשה שהי' עלי' בתר הגירושין

ג) ונראה בזה דבר חדש. למאי דקיי"ל דבכל התורה כולה כל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם. ובחובל בחבירו גילה לן קרא דממונא משלם מלקי לא לקי וכמבואר בכתובות (דף ל"ב ע"ב). וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות חובל ומזיק הלכה ט' החובל בחבירו ביום הכפורים חייב בתשלומין אפי' במזיד. אע"פ שעבר עבירה שהוא חייב עלי' מלקות והלא כל המחויב מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם שאין אדם לוקה ומשלם. כך הם הדברים בכל חוץ מחובל בחבירו שהוא משלם שהרי בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין שנאמר רק שבתו יתן. וכן הוא בטוש"ע ח"מ סי' תכ"ד ועיי"ש בסמ"ע סק"ג. ועי' בהפלאה לכתובות שם ובמנח"ח ממ"ט שביארו טעמייהו דהפוסקים ז"ל. דכיון דגלי קרא בחובל בחבירו לענין לאו דלא יוסיף שמשלם ואינו לוקה ה"ה לגבי לאו אחר גזה"כ הוא דמשלם ואינו לוקה עיי"ש והנה הש"ס במכות שם אמר אונס ביטלו ולא ביטלו היכי משכחת לה אי דקטלה קים לי' בדרבה מיני' והרי מבואר מהש"ס דאם בשעת ביטול העשה. עשה מעשה ששייך בה דקים לי' בדרבה מיני'. שוב אין בו מלקות. אך דעיקר חיוב המלקות הוא על עבירת הלאו דהיינו הגירושין. מ"מ כיון שאין עבירת הלאו בניתק לעשה לא נגמרה עד שגם העשה יבטל בידים וכמ"ש רש"י ז"ל בסוגיא שם. א"כ אם בשעת ביטול העשה נתחייב דבר הפוטרו ממלקות מצד דקלב"מ. מסלקינן אותו מעשה מיני'. ואינה יכולה לגרום לו חיוב מלקות גם על מעשה הקודמת. ועי' בגיטין דנ"ב ע"ב בתוד"ה מנסך ובדו"ח להגרעק"א ז"ל שם

ד) ולפי"ז נ"ל למאי דמבואר בב"ק (דף פ"ה ע"ב) דאם חרשו נותן לו דמי כולו. וא"כ כיון דבטול העשה יהי' ע"י שחרשה בידים וחבלה. ונתחייב לשלם דמי כולה. ותשלומין דחובל בחבירו פוטרים ממלקות אף דלאו אחר. א"כ כמו דלא מצי הש"ס לאשכוחי כגון דקטלה משום דקלב"מ. ואין הביטול גורם לו לחיוב מלקות. כמו כן גם אם ביטל ע"י שחבלה ג"כ פטור ממלקות למפרע. דתשלומין דחובל בחבירו פוטרים ממלקות. וא"ש דלא משכח"ל בהאי גונא. ומ"ש ידידי במכתבו השני דאכתי משכ"ל כגון שתקע באזנה וחירשה דליכא חיוב ממון בכה"ג כמבואר בב"ק (דף צ"א) לק"מ. דכמו דחשיבנן לה גרמא לענין חיוב תשלומין משום דאיהו אבעית אנפשי' כמו כן לא יתחייב מלקות משום ביטול העשה. דאין עבירת הלאו נגמרת עד שיבטל לעשה בידים. וא"כ בכה"ג ודאי לא מקרי ג"כ ביטול בידים. ופשוט. אמנם דאי בעינא אמינא לי' דמשכ"ל. כגון שחרשה ע"י חבורה בשבת. ולא התרו בו משום שבת וקיי"ל דחייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין אבל לא ממלקות. עי' כתובות דף (ל"ה ע"א) וחולין דף (פ"א ע"ב). וא"כ מממון של חבלה פטור בכה"ג משום חיוב שבת. וממלקות אינו פוטר בשוגג ורק אורתא רחיקתא היא לאוקמי בכה"ג. ועי' בתוס' שם ובגהש"ס שהקשה בלא"ה שמשכח"ל שהרגה במזיד ובלא התראה ובהג' הב"ח ז"ל ומהרש"ל ז"ל ומהרש"א ז"ל. ובמנח"ח שם

ה) ומה שהקשה ידידי עמ"ש בחת"ס (חאו"ח ס' ר"א) דישראל שאומר לכהן לאכול תרומה ל"ש לומר בזה שלוחו של אדם כמותו ולחייב הישראל משום דבכה"ג יש שליח לד"ע דשליח אינו בר חיובא. דקפידת התורה היא דוקא שלא יאכל זר תרומה. וע"ז הקשה מהא דאמר הש"ס בב"מ (דף י' ע"ב) באיש דאמר לאשה אקפי לי קטן. והתוס' בנזיר (דנ"ז ע"ב) כתבו דסוגיא זו אזלא אליבי דר"ה דאשה שריא להקיף. א"כ אין כאן מעשה עבירה כלל. ומ"ש מזר שאומר לכהן לאכול תרומה. ולכאו' י"ל דבאשה שהקיפה שאני. דנעשה עצמות העבירה דהוא ההקפה שניקף ישראל. משא"כ בכהן שאכל תרומה דל"נ העבירה כלל. אבל ז"א. דגם הכא לא נעשית עבירה דמקיף כלל. ועצמות ההקפה שניקף ישראל. הוא רק עבירה דניקף שאסור להיות ניקף. ותרי עבירות חלוקות הן. וי"ל באופן אחר מכהן שאכל תרומה ואכמ"ל

ו) ואמרתי בההוא ענינא דבר חדש. והוא. דלכאורה יש להבין במאי דקאמר הש"ס שם דאיכא בינייהו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן. ובתוס' כתבו דה"ה דהו"מ למימר אקפי לי גדול אלא שהגדול לא יניח עצמו להקיף עיי"ש. וקשה דאמאי לא אמר איש דאמר לאשה אקפי לי. ובזה ל"ש תי' התוס' דאינו אומר לעשות כן באחר כמובן. דלמ"ד דכל היכא דשליח לאו בר חיובא מחייב שולחו. א"כ ה"נ הו"ל כאילו הקיף את עצמו וחייב. ולמ"ד כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מחייב שולחו. ה"נ לא אמרינן בזה שליחות ופטור ובשיטה מקובצת שם תי' בשם הרמב"ן ז"ל והר"ן ז"ל מה שהקשו תוס' דלימא איש דאמר לאשה אקיף לי גדול משום דבכה"ג כיון דאי בעי גדול לא עביד דכו"ע לא מחייב שולחו דלאו שליחותי' עביד אלא שליחותי' דניקף עיי"ש. ואכתי תקשי דלימא דאמר לאשה אקפי לי ולכאורה אפ"ל למאי דמבואר בש"ס דמכות (דף כ' ע"ב) דאחד המקיף ואחד הניקף חייב דלא תקיפו שנים במשמע א"כ באיש דאמר לאשה אקפי לי. אף דלא נימא בזה שליחות. מ"מ עכ"פ חייב משום לאו דניקף, ורק דאם נאמר שליחות הו"ל כאילו הקיף את עצמו ולוקה שתים כמבואר במכות שם. עכ"פ לא הוה נ"מ גדולה כ"כ. ולזה אמר אקפי לי קטן דלחד מ"ד מחייב שולחו ולאידך לא מחייב שולחו. ועוד שהרמב"ם ז"ל לא הביא לפסק הא דמקיף לעצמו חייב שתים. ועי' במנחת חינוך מצוה רנ"א שכ' דנראה דלא ס"ל כן. וא"כ א"ש מאד: