אחיעזר חלק חלק ג צה

ובזה י"ל דלפי הנראה משי' רש"י בב"ק דמ"ה ובקצוה"ח דגם במכרו פטור לר' יהודא משום דלא הוי בעלים אחד, מ"מ חייב לשלם מצד גרמי, אף דלא הו"ל מזיק שיעבודו, מ"מ נראה דבמשתרשי לי' חייב ועי' בש"ך סי' ק"ז ובקצוה"ח סי' ק"ז ס"ק ו'. וא"ש לשי' רש"י מאי דקשה דהא בידו למוכרו, דלהפקירו אינו רוצה להפסיד השור, אבל הא בידו למוכרו ולקבל דמים ולמש"כ היכא דמשתרשי לי' מחויב ולפי שי' רש"י בע"כ צ"ל דרבנן פליגי עלי' דר"י גם בנזקין כמו במיתה ועיין בתוס' רע"ק למשניות ב"ק ובתשובת רע"ק, דלא כשי' הרא"ש דבמיתה פליגי רבנן, משום דגם שור ההפקר לא נשתנה דינו, אבל לר"י הו"ל נשתנה דינו דשור ההפקר פטור. אבל לשי' רש"י דגם במכרו פטור והא לא נשתנה דינו, וע"כ דגזיה"כ הוא דבעינן בעלים אחד ורבנן פליגי על זה במיתה, א"כ הוא הדין לנזקין. ואתי שפיר מה שאמרו מכרו מכור לרדיא וחוזר וגובהו הימנו,. והא ע"י המכירה נפטר ויחול המכירה כמו ההפקר כמשכ"ל דהיכא דע"י ההפקר נפטר חל ההפקר, א"כ מה"ט תחול המכירה. ולמש"כ דלשי' רש"י, רבנן פליגי עלי' גם בנזקין ואתי כרבנן וקיי"ל כרבנן וא"ש ג"כ הא דאמרו הקדישו מוקדש משום דר' אבוה: דלא נפטר ע"י ההקדש לרבנן, וכן הא דאמר בדכ"ח דבמועד ליכא פסידא ולשי' הרא"ש קשה דהא איכא פסידא דילמא יפקירנו הבעלים וצע"ק

[ו] והרשב"א בב"ק דל"ג: פשיטא מהו דתימא התם הוא דאמר לי' מאי חסרתיך קמ"ל, זו גירסת הספרים ולפירושו פשיטא למ"ל למידק מסיפא דהמזיק שיעבודו פטור הא שמעינן לי מרישא דהקדישו מוקדש ומיני' איפשטו לן דמזיק שיעבודו פטור. ויש נוסחא אחרת וכו' והראב"ד דחאה והדין עמו, יעו"ש

ולכאורה דברי הרשב"א צ"ע, דהא ברישא הקדישו מוקדש מוקמינן לה כדר' אבוה. כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ומוסיף הניזק כל שהו ופודהו כמש"כ הרשב"א שם, א"כ איזה מזיק שיעבודו יש כאן. ואין לומר דכונתו, דמזיק שיעבודו היינו בשביל כל דהו שמוסיף הניזק, דהא הרא"ש בפ' הכותב דייק מהא דבע"ח מוסיף עוד דינר ופודהו, דלשון מוסיף משמע שמוסיף עוד דינר על הלואתו וגובה הדינר עם שאר חובו ומדייק מזה דמה שמודיעים ע"י שליח, להודיעו שהוא לטובת הלוה, חייב לשלם. ומבואר מד' הרא"ש, דאין בזה מדין מזיק שיעבודו, דאל"כ אין ראי' מהתם ובלוה שיש עליו חיוב אקרקפתא דגברא מחויב לשלם גם ההוצאות לטובת הלוה. אבל בשור תם דאינו משלם אלא מגופו, אין עליו חיוב

אולם בקצוה"ח בסי' י"ד ס"ק ב' כתב דהרא"ש לשיטתו בפ' הגוזל, גבי דוחף מטבע לים היכי דמצי למשקל בר אמוראי אין זה אלא גרמא ולהכי כיון דמצי להעלותו ע"י פדי' אין זה מזיק אלא גרמא, אבל לד' הרמב"ם והשו"ע דדוחף מטבע חייב משום דד"ג אע"ג דמצי בר אמוראי למשקל, צריך הוא לשלם את הוצאתו, א"כ י"ל טעמא, דמקדיש נכסיו הוא מדין מזיק דמשלם את הדינר וכן י"ל בשי' הרשב"א מ"מ קשה לפרש בזה מאי דמקשה פשיטא, דהא מרישא שמעינן לה, דהא י"ל כמו במתניתן דערכין דמוסיף דינר ופודהו דגובה הדינר עם שאר חובו, כן י"ל דהניזק גובה מהשור. וגם עיקר ד' הקצוה"ח אינו נראה, דכיון דמזיק שיעבודו אינו אלא מצד גרמי, מה שגורם לו להפסיד הדינר הוי גורם לגרמי וכגורם לגורם דמי דפטור. וכ"כ בסי' אמרי בינה חחו"מ

ונראה בפשטות ד' הרשב"א, למש"כ הרשב"א מתחילה מסתברא דלרבותא נקיט הא דר' אבוה כלומר ואפילו בשור בעל מום דאי בתם לרי"ש דסבר בע"ח הוא הקדש הגוף מוציאו מידי שיעבוד ומפרש הברייתא דהקדישו מוקדש בכל גווני, בשור תם מדין דקדוה"ג מפקיע מידי שיעבוד ובבע"מ מדר' אבוה, והא בשור תם דהקדישו מוקדש ואין הניזק גובהו שאינו יוצא על ידי פדיון, הוי מזיק שיעבודו ממש דדמי לעשה עבד אפותיקי ושיחררו דשיחרור מפקיע מידי שיעבוד וחייב למ"ד דמזיק שיעבודו חייב והכא דהקדישו מוקדש ונפטר המקדיש לגמרי הרי שמעינן מרישא דהמזיק שיעבודו פטור

והנה הראב"ד מקיים גירסא זו, כמו שהובא ברשב"א ובאס"ז והא הראב"ד בדי"ג הובא באס"ז, אינו מחלק בין תם למועד בדין נגח ואח"כ הקדיש כמשכ"ל באות ג' וגם בתם נפטר אם הפקירו והקדישו קודם העמדה בדין דכתיב ומכרו את השור החי וחצו את כספו יעו"ש, א"כ בשור תם שהקדישו קדושת הגוף הרי נפטר מדין נגח ואח"כ הקדיש. ולמש"כ האבני מלואים דבתם דלא נתחייב בקנס עד העמדה בדין דמי לשוי' טמון באש דלא נתחייב כלל וא"כ מאי מקשה הש"ס פשיטא, דהא מרישא שמעינן: דברישא לא הוי מזיק שיעבודו כיון דלא נתחייב כלל לפני גמ"ד ודמי לשוי' טמון באש ובפרט למשכ"ל דגם במועד כיון דבנגח ואח"כ הפקיר לפני העמדה בדין פטור, א"כ גם למ"ד פלגא ניזקא ממונא לא נתחייב ודמי לשוי' טמון באש וא"כ אין ראי' מרישא דהקדישו מוקדש דפטור ועכצ"ל דס"ל להרשב"א והראב"ד דלא דמי לשוי' טמון באש, דהוא קודם שנעשה ההיזק בפועל דהוי גרמא, משא"כ בנגח ואח"כ הקדיש שכבר נעשה היזק ויש עליו חיוב לכשיעמוד בדין למפרע, אם גרם לבטל החיוב הוי גרמי

אולם י"ל למשכ"ל באות ד' לשי' הראב"ד דמשוה תם למועד בדין נגח ואח"כ הקדיש וס"ל דקדושת דמים לא פקע ורק דהשיעבוד הוי כפדיון, הא דהקדישו מוקדש משום דר' אבוה והא בדין שיחול ההקדש וממילא נפטר הניזק משום דבכל גוני הקדש קאמר אף בדמי שלמים לריה"ג דהוי ממון בעלים והוי רשות אחד, א"כ גם בהקדישו תם לשלמים לריוה"ג לא נפטר מדין נגח ואח"כ הקדיש ולחייב המזיק המקדיש משום מזיק שיעבודו. (ויש מקום עיון בנגח ואח"כ הקדיש לשלמים, כיון דאימורין הוי ממון גבוה ואינו גובה מבשרן כנגד אימוריהן, א"כ לגבי האימורין הוי רשות גבוה ולא הוי בעלים מיוחדים ונשתנה לרשות הפטור אולם מבואר בראשונים בשלמים שהזיקו שגובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן דמפרשים בתם לפי שמשלם מגופו וממילא דמפקיע חלקו, משא"כ במועד רעהו קרינן בי' בכולו ומשמע דמשלם מן העלי' גם עבור האימורין, וממילא דלא נפטר מדין נגח ואח"כ הקדיש אף מחלק האימורין. וצ"ע.) ואע"ג דבשלמים גובה הניזק מבשרן, בנגח ואח"כ הקדיש הקדישו מוקדש דהוי קדושת הגוף ומפקיע מידי שיעבוד לגמרי ואין להניזק שייכות לזה

אולם עדיין לא נתיישב בזה דמאי מקשה פשיטא, הא מרישא שמעינן לה דקתני הקדישו מוקדש, דמאי פסקא ומנ"ל דאתי כריוה"ג דקדשים קלים הוי ממון בעלים וכר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, דילמא באמת לריוה"ג ולר"ש דלא נפטר מצד דין נגח ואח"כ הקדיש באמת חייב מצד דין מזיק שיעבודו: אבל ברייתא אתי כרבנן דריוה"ג ולהכי נפטר ברישא מצד מזיק שיעבודו משום דלא נתחייב עודנו כמו בשוי' טמון באש ומוכח מזה דלא כדעת האבני מלואים דגם בכה"ג יש על זה דין מזיק שיעבודו. ולדידן דקיי"ל דחייב חייב גם בכה"ג מדינא דגרמי

ואולם יש לומר דלפי הו"א דמקשה פשיטא, הא מרישא שמעינן לה באמת אין חילוק אולם לפי מאי דמשני התם הוא דאמר לי' מאי חסרתיך, זהו דמשני מאי חסרתיך דלא הוי חסרון בפועל רק מניעת חיוב התשלומין כיון שלא נתחייב עודנו בקנס קודם גמר דין וזהו כמו מניעת הריוח והוי כגרמא בעלמא, ולפי המסקנא י"ל דבאמת בכה"ג גם למ"ד מזיק שיעבודו חייב, פטור כמו בשוי' טמון באש, ועדיין צ"ע.