אחיעזר חלק חלק ג צד

ואין לומר דהא דתורא נגחנא קלא אית להו לגבות הימנו הוא מדרבנן, דמ"מ שיטת הראשונים הרמב"ן והרשב"א דמדאורייתא גם מטלטלי משתעבדי הובא באו"ח סי' ל"ט ובקצוה"ח ורק מדרבנן לא משתעבדי לפי שיכולים להבריחם

והאו"ת כתב דהוי כמחל השיעבוד וממילא בתם מן התורה אין בו שיעבוד, אבל בתורא נגחנא דקלא אית להו וגובה מהלוקח ממילא לא סילק א"ע מן השיעבוד ומן התורה משועבד. והנה בדהג"מ דנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר בפשיטות י"ל דבהקדש מש"ה חל בין בתם בין במועד דבקדוה"ג חל אף בתם דקדוה"ג מפקיע מידי שיעבוד והפקר מיירי במועד, אבל ד' הראב"ד המובא באס"ז שם, מיהו אם הפקירו או הקדישו קודם העמדה בדין פטור דכתיב ומכרו וכו' דמשמע גם בתם מהני הפקר צ"ע

ואפ"ל דלרי"ש דמצי לסלוקי בזוזי, אם נתרצו הניזק והמזיק לסלוקי בזוזי והוי כמחל השיעבוד ממילא ביד המזיק להפקיר ואם נגח ואח"כ הפקיר נפטר מחובו לסלוקי בזוזי. וגם למש"פ הרמב"ם כרע"ק דשותפי נינהו, מ"מ קודם העמדה בדין מכרו מכור, משום דלא נתחייב עד שעת העמדה בדין. ויעו' בקצוה"ח סי' ת"ו. ולהכי אם נתרצו הניזק והמזיק לסלוקי בזוזי ואח"כ הפקיר קודם העמדה בדין חל ההפקר

ולמש"כ דדוקא היכא שנתרצו הניזק והמזיק לסלוקי בזוזי חל ההפקר, אבל בלא זה אינו חל ההפקר וההקדש בתם י"ל משה"ק בפלפולא חריפתא דחיוב מועד היכי משכח"ל דהא בידו להפקיר ויפטור מדין נגח ואח"כ הפקיר. ולמש"כ י"ל דאם הזיק ב' פעמים ולא סילק בזוזי שמשועבד לניזק ואין הפקירו הפקר ולהכי בפעם ג' משלם מן העלי' דלרי"ש דוקא בתפסו ניזק הוי ש"ש לנזקין כמבואר בב"ק דל"ו. (אלא דלרע"ק דשותפי נינהו ומבואר שם דאי יש מותר יחזור לכולם מיבע"ל ויעו"ש בתוס' דכיון דיש בידו להביא עדים אף קודם גמ"ד נתחייב בשמירתו ולדידי' ביד המזיק והניזק להפקירו כדי לפטור מתשלומין מן העלי' ויש לי מקום עיון למש"פ הרמב"ם כרע"ק דשותפין נינהו ולמאי דקי"ל רשות משנה יעוי' בר"מ פ"ו מהל' נ"מ הל' ו' שור שהועד ונמכר או נתן במתנה חוזר לתמותו שהרשות שנשתנה משנה דינו

ולכאורה גם אם נשתנה רשותו קודם שהועד לא תצטרף הנגיחה, כיון שהרשות משנה, וא"כ לרע"ק דשותפי נינהו ישנה הרשות של הניזק ולא יצטרפו הנגיחות הראשונות לגבות מן העלי', ובעכצ"ל שיסלק להניזק ובכה"ג ביד המזיק להפקירו: ונראה דלרע"ק באם הזיק שורו של ראובן בשלש פעמים דמי לשור של שותפים שהזיק שורו של אחד מהם ויעוי' בתוס' ב"ק דל"ג בד"ה שני שורים, שכתבו דלרע"ק אצטריך שלא תאמר כיון דאי"ל יוחלט השור לניזק א"כ שורו של זה קנוי לזה ואם הקדישו קדוש כו' יעו"ש ויל"פ דבריהם לפ"ז דאם חבלו זא"ז שלא בב"א הרי נעשה הניזק שותף וחייב על הזיקו של המזיק יעו"ש וצע"ק. ולשי' הרמב"ם דלפני גמ"ד גם לרע"ק מכרו מכור י"ל דדינו כמו אליבא דרי"ש. וצע"ק

[ד] עוד נראה לשי' הראב"ד המובא באס"ז שאינו מחלק בין תם ובין מועד וכ"נ שיטת הרמב"ם, דהא דנגח ואח"כ הקדיש פטור, היינו דוקא באופן שנשתנה דינו ונפטר ע"י הקדש כמש"כ באות א', אבל בקדשים שחייב באחריותן לר"ש דהוי ממון בעלים כמבואר בתוספתא דלר"ש חייב בנזקין, וכמ"כ לריוה"ג בקדשים קלים דהוי ממון בעלים ורעהו קרינן ביה, בודאי גם בנגח ואח"כ הקדיש קדשים שחייב באחריותן או קדשים קלים דבכה"ג לא נפטר, כמו במכירה כמש"כ הרשב"א דבמכרו אח"כ חייב ובפרט בזה דהוי בעלים ממש. ולפי"ז י"ל דבודאי היכא דנפטר ע"י הקדש שפיר חל ההקדש כמש"כ באות ב', בפרט לשי' הראב"ד, דההקדש חל, ורק דגובה אח"כ ע"י השיעבוד דהוי כפדיון, וכן לשי' הרמב"ם דקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד, ולהכי בנגח ואח"כ הקדיש והפקיר פטור. והא דאמר הקדישו מוקדש משום דר' אבוה, היינו בקדשים שחייב בנזקיו כמו בקדשים קלים או באם הקדיש לדמי קדשים קלים דהוי ממון בעלים בכה"ג מן התורה אינו קדוש דכיון דלא נפטר ע"י ההקדש ממילא אין ההקדש חל, ומה שאמר משום דר' אבוה הא יש לומר בסתם קדשים, משום דלרע"ק דשותפין נינהו אינו קדוש או דרצה לומר דבכל גווני הקדישו מוקדש. והא כן צ"ל למש"כ התוס' לפרש בבע"מ והא הול"ל דהקדישו מוקדש בתם, אלא דהש"ס רצה לפרש דבכל גווני הקדישו מוקדש משום דר' אבוה וכן י"ל בזה ד' הרמב"ם מש"פ משום דר' אבוה בדמי שלמים, לפמש"פ כריוה"ג דהוי ממון בעלים בדין נזקין, ולהכי אף דלשי' הרמב"ם גם קדו"ד מפקיע מידי שיעבוד, מ"מ אינו נפטר בכה"ג מדין נגח ואח"כ הקדיש

[ה] והנה בספר בית מאיר סי' צ"ג נתקשה לדעת הפוסקים דס"ל דחייבים מדד"ג במלוה ע"פ שמכרו היתומים דהו"ל מזיק שיעבודו, וא"כ בנגח ואח"כ הפקיר יתחייב מדין מזיק שיעבודו ונסתייע מזה לשי' הרא"ש דס"ל דהיכי דלא קלקל גוף הקרקע אינו חייב והאבני מלואים תירץ משום דבתם לא נתחייב דקנס אינו מתחייב אלא לאחר העמדה בדין ודמי לשוי' טמון באש כמש"כ הרמב"ן בסברא, דהא לא גרם נזק הוא שהנזק בא על יד המדליק ואע"פ שהלה פוטר המדליק מלשלם כיון שעדיין לא נתחייב לו כלום וה"נ ע"י הפקירו גורם שלא יהי' חיוב כלל דליכא העמדה בדין ולית ביה משום מזיק שיעבודו עכ"ד

והנה לא הביאו שיטת הראשונים דעיקר דין נגח ואח"כ הפקיר במועד מיירי ובמועד הא נתחייב מיד כממונא ולא שייך תי' הא"מ אלא די"ל דעיקר קושיית הבית מאיר ליתא במועד דמשתלם מן העלי' ולא הוי מזיק שיעבודו, מ"מ יש להקשות דכיון דע"י ההפקר נפטר משיעבודו לגמרי דמי למוכר שט"ח לחבירו ומחלו דחייב לשלם מדד"ג, כיון דנמחל שיעבודו לגמרי. ובס' אמרי בינה חחו"מ כתב דבאמת חייב מדין גרמי במזיק שיעבודו: והא דנגח ואח"כ הפקיר פטור למש"כ הרמב"ן דבגרמי לא השוה אונס לרצון ורק בכונה חייב ולהכי היכי דלא נתכוון להזיק בהפקירו פטור מצד דד"ג. ובזה הי' מקום ליישב קושי' הפלפלא חריפתא דבמועד דמשלם מן העלי' היכי משכח"ל הא בידו להערים ולהפקיר ולפטור א"ע מתשלומים ולמש"כ י"ל דכיון דיפקיר כדי להפקיע א"ע יתחייב מדינא דגרמי ויתישב בזה גם דהג"מ בב"ק דכ"ח בעבד אינש דינא לנפשי' דקאמר במועד דליכא פסידא וק"ל הא גם במועד י"ל דאיכא פסידא דשמא יפקירנו ויפטר מן התשלומין, ולמש"כ א"ש דאם יפקירנו בכונה יתחייב מדינא דגרמי

אולם נראה דגם במועד אינו מחויב מצד דינא דגרמי, דאעפ"י דחיוב במועד דהוי ממונא מחויב מיד, מ"מ כיון דנגח ואח"כ הפקיר פטור, הא בכה"ג לא נתחייב כלל ולא מצינו מזיק שיעבודו רק היכי שיש עליו שיעבוד ומזיקו במלוה ע"פ שמכרו היתומים, או במוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו דעכ"פ הי' חוב אלים עד עכשיו ועל ידי המחילה לא נעקר למפרע החיוב, רק דהוי כתשלומין, משא"כ בנגח ואח"כ הפקיר דבעינן בעלים עד שעת העמדה בדין וכל שהפקיר לא נתחייב כלל למפרע, ובכה"ג לא חייבתו תורה ואין כאן שיעבוד כלל ולא שייך בזה מזיק שיעבודו ואפילו מכרו לאחר והלוקח הפקירו אין לחייב את הלוקח משום גרמי, דהא ע"י הפקר לא נתחייב כלל ודמי לשוי' טמון באש והוי רק גרמא בעלמא.