אחיעזר חלק חלק ג צג

לא פירש כן בשעת מכירה, אלא דמאי דהוי אינו ברשותו הוא רק לגבי דין השיעבוד, אבל הרי יש בידו למכור את השדה באופן שיהי' ביכולת המוכר לסלק הבעל חוב. ולגבי שיעבוד יש שיור בקנינו ואינו ברשותו למוכרו לחלוטין לסלק את השיעבוד. ומהאי טעמא דהוי חסרון במכירה אתי המלוה וטריף מהלוקח אף שאין על הלוקח שיעבוד הגוף. (ובזה נ"ל בבכורות דמ"ח בשני יוסף בן שמעון כו' מכדי נכסי דבר אינש אינון ערבין וכיון דא"י לגבות מן הלוה וכו' ועי' בחו"מ סי' מ"ט בתומים ובנתיבות, שהקשו דהא היכי דהערב מודה אעפ"י שהלוה כופר חייב הערב בתשלומין, ולמש"כ י"ל כיון דאין בכח המלוה לגבות מן הלוה וממילא מכירת הלוה הוי מכירה גמורה ואין בזה דין אינו ברשותו לגבי השיעבוד, כיון דאין על הלוה שום שיעבוד נכסים מספק וכיון דאין כאן שום שיור בהמכירה א"א לגבות מהלוקח משום ממנ"פ, דהא אין על הלוקח שיעבוד הגוף מספק) ולהכי גם בקדושת דמים דאעפ"י דההקדש חל גם לשי' רש"י מ"מ אתי המלוה וטריף כמו בלוקח, דהטירפא הוי כתשלומין, כיון דיש חוב על ההקדש והא הקדש מתחלל ע"י מלוה, כמבואר בשקלים פ"ד דיתנו לאומן בשכרם, משא"כ בקדושת הגוף שא"י בלא פדיון א"כ מה בכך שיש שיעבוד על ההקדש סוף סוף אין קדושת הגוף יוצא בלי פדיון וממילא מפקיע מידי שיעבוד כיון דע"י חלות קדושת הגוף נפקע השיעבוד וממילא גם ברשותו להקדיש קדוה"ג, כמו בגנב וגזלן שתרמו דהא אי נימא דחל עליו קדוה"ג הרי נפקע השיעבוד, משא"כ בקדושת דמים דאעפ"י דחל עליו ההקדש כיון דנשאר השיעבוד הוי כפדיון ולהכי הוי אינו ברשותו

ולפי"ז בנגח ואח"כ הקדיש אי נימא דההקדש חל הרי נפטר משיעבודו לגמרי דנפטר מדין נגח ואח"כ הקדיש וע"י חלות ההקדש נפקע מידי שיעבוד אפילו בקדושת דמים א"כ בדין שיחול ההקדש מצד הדין, ומה שאמרו הקדישו מוקדש משום דר' אבוה שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון הוא על פי שיטת האס"ז דדין נגח ואח"כ הקדיש אינו אלא במועד משא"כ בתם דבתם אין מן הדין פטור דנגח ואח"כ הקדיש ולהכי אין ההקדש חל ולהכי במועד דאף לר"י דס"ל דצד תמות במקומה עומדת לענין מגופו, מ"מ בדין דנגח ואח"כ הקדיש פטור לגמרי מגזיה"כ, ולהכי שפיר חל ההקדש, אף לגבי צד תמות, כיון דעל ידי ההקדש נפקע שיעבודו ובאים כאחד

ושי' הרמב"ם בפ"ז מהל' ערכין דקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד ג"כ דההקדש חל רק דהפודה את ההקדש צריך לשלם להבע"ח. ובס' יד המלך ביאר בשיטתו דבהקדש ארי' רביע עלי' ולא שייך עליו שיעבוד ורק לכשנפדה חוזר לשיעבודו והפודה צריך לשלם, ולפי"ז אין בהקדש זה דין ממון דהא הפודה לא יפדה בכדי שעליו לשלם וממילא פקע ההקדש וע"כ רק כדר' אבוה שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון הצריכו פדי' יעו"ש שהאריך בזה בשי' הרמב"ם בהל' מלוה ולוה, ולפי"ז מש"פ הרמב"ם בפ"ח מהל' נ"מ הל' ז' דהקדישו המזיק ה"ז מוקדש רק מדר' אבוה והא כיון דקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד לשי' הרמב"ם וההקדש חל מן התורה וממילא נפטר מדין נגח ואח"כ הקדיש ושוב ראוי לפדיון מן התורה כיון שנפטר משיעבודו וקשה בד' הרמב"ם שפסק משום דר' אבוה ועכצ"ל בשי' הרמב"ם דבתם ליתא לדין נגח ואח"כ הקדיש כמש"כ השימק"ו ובבאה"ג סי' ת"ו

אולם מלשון הרמב"ם שם הלכה ד' וכן שור הפקר שהזיק פטור שנאמר רעהו וכו' ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים ואח"כ הפקירו פטור וכו' משמע דאין חילוק בין תם ובין מועד דהא שור ההפקר פטור אפילו בתם. וצ"ע

והגאון רע"א בתוספותיו למשניות ב"ק פ"ד ובגה"ש בב"ק דף צ' ובתשו' הקשה בהא דהקדישו מוקדש משום דר' אבוה דהא הוי נגח ואח"כ הקדיש ולא הביא מש"כ באס"ז לחלק דבתם ליתא לדינא דנגח ואח"כ הקדיש ובפשוטו הא לק"מ דהא כיון דאין הקדישו קדוש ממילא ליתא לדינא דנגח ואח"כ הקדיש ורק למשכ"ל לבאר בשי' רש"י והראב"ד כיון דעי"ז יופקע השיעבוד בדין שיחול ויעוי' בתשובת חת"ם סופר חח"מ סי' קס"ה שלא הביא חילוק הראשונים ואזיל בתר איפכא דבמועד ליכא דין דנגח ואח"כ הקדיש וישב בזה קוש' הגרעק"א בב"ק ד"צ ודבריו תמוהים

[ג] והנה מדברי הראב"ד המובא באס"ז בב"ק די"ג: נראה דאינו מחלק בין תם למועד שכתב מיהו אם הפקיר והקדישו קודם העמדה בדין פטור דכתיב ומכרו את השור החי וחצו את כספו אלמא בדאית לי' בעלים בשעת תשלומין מיירי עכ"ל. והא קרא דמכרו וכו' בתם קאי ומבואר דגם בתם נגח ואח"כ הפקיר פטור. וכ"נ מד' הרמב"ם בפ"ח מה"ל נ"מ הל' ד' כמשכ"ל ויקשה כיון דפטור בנגח ואח"כ הפקיר בדין שיחול ההקדש וההפקר וצ"ל דס"ל כשי' רש"י דלהכי אקדיש לוה לא מהני משום אינו ברשותו וכמו שמפרש הקצוה"ח ואעפ"י דע"י ההקדש וההפקר יופטר מ"מ הוי אינו ברשותו

ואפשר לדעתם דגם לשי' התוס' דס"ל דלהכי אין קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד, משום דמכאן ולהבא הוא גובה ולא עדיף כח הקדש מכח מקדיש כיון די"ל פדיון וראוי לפקוע, מ"מ י"ל דדוקא היכי דע"י המכירה וההקדש לא נפקע מידי שיעבוד דאתי בע"ח וטריף בכחו למכור ולהקדיש, אבל כיון שיופקע מידי שיעבודו לגמרי על זה גם לשי' התוס' אינו ברשותו להפקיע מידי שיעבודו

אבל דחוק לומר כן דא"כ אמאי קדוה"ג מפקיע מידי שיעבוד דהא כיון דמפקיע מידי שיעבוד הוי אינו ברשותו והא מדהתו"ס אינו נראה דס"ל כשי' תוספת הרא"ש והריב"ש

ולפי"ז צ"ל דהראב"ד המובא באס"ז איננו הראב"ד בעל ההשגות דס"ל דקדושת דמים לא פקע בכדי והקדש חל, אלא דע"י השיעבוד לא הוי בכדי והשיעבוד הוי כפדיון, דא"כ מהראוי שיחול ההקדש בתם מן התורה כיון דע"י ההקדש יופטר לגמרי ואין כאן שיעבוד כלל

אלא דלפי"ז הד"ק מ"ט בנגח ואח"כ הקדיש חל ההקדש דהא מבואר בדל"ג דהקדישו מוקדש משום דר' אבוה דוקא כמשה"ק באס"ז. והנה מהקדש ל"ק די"ל דמיירי בקדושת הגוף בתם הראוי למזבח כמו שהרגשתי אבל עדיין יקשה מהפקר דלא עדיף מקדושת דמים ובע"ח גובה הימנו כמש"כ הרשב"א ועי' בקצוה"ח סי' רמ"ה. ולדברי ר"ת דס"ל דבמטלטלין אף קדו"ד מפקיע מידי שיעבוד מן התורה והא דקאמר משום דר' אבוה, היינו דאלמוהו רבנן לשיעבודו כמש"כ התוס' בב"ק דל"א ובערכין דכ"ב, א"ש הא דנגח ואח"כ הקדיש דקאי על דין תורה

אולם לא זכיתי להבין דהתו"ס בערכין שם דהא עיקר החילוק בין מטלטלין לקרקע משום דכמו דמכירה מועיל במטלטלין, ה"ה הקדש וה"ה הפקר, ומ"ל מכרו להדיוט ומ"ל מכרו לגבוה, אבל בשור תם אם מכרו אינו מכור דתורא נגחנא קלא אית להו. א"כ מה"ט קדושת דמים והפקר לא עדיף ממכירה ואיך יחול ההקדש וההפקר מן התורה דהא משועבד לניזק וכמו שאמרו משום דר' אבוה, אבל המעיין בספר הישר לר"ת אות צ"ה שהאריך בזה נראה דעיקר הטעם דקדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד במטלטלין משום דאיש כי יקדיש את ביתו כתיב ומטלטלין כל זמן שהם בביתו אף שהם משועבדים לאחרים חשוב ביתו ויכול להקדישם ומפקיע מידי שיעבוד ולשיר"ת י"ל דאף דמכירה לא מהני דתורא נגחנא קלא אית להו מ"מ הקדש מפקיע מידי שיעבוד. אולם התוס' בערכין שתלה במכירה צ"ע.