אחיעזר חלק חלק ג צא

דת"כ במי שפרע, דלא מצינו מש"פ בקרקע רק במעות במקום שכותבין את השטר דמעות קונות ד"ת וכן דקדק הר"ן בלשונו הובא בב"י סי' ר"ד יעוי"ש, אבל בסטומתא הא דאיכא מש"פ במטלטלין כ' הסמ"ע בסי' ר"ד ס"ק י"א חז"ל תקנו להיות לרושם דין נתינת מעות על המקח משום דהסמ"ע לשיטתו בסי' ר"ט דדוקא היכא דמצוי לקנות דחשיב כדבר שברשותו ויש בזה קנין תורה מש"ה קנה למש"פ, וכמש"כ הקצוה"ח שם בטעמו והביא מחלוקת הקדמונים בשימק"ו, וס"ל דלמאי דקיי"ל כריו"ח דד"ת מעות קונות קאי באבל, והראשונים הקשו ע"ז מסטומתא ועל כן פי' הסמ"ע דבסטומתא תקנו חז"ל דין מש"פ כנתינת מעות, וע"כ י"ל דרק במטלטלין תקנו כמש"כ הב"ח לחלק דכן הוא דרך המשא ומתן ומצוי תמיד, משא"כ במכירת קרקע דבעינן סמיכת דעת גמורה וכמש"כ הפוסקים לחלק באומדנא בין קרקע ומטלטלין ולא תקנו תקנה מיוחדת למש"פ. ולא דמי לכסף במקום שכותבין את השטר דהוי קנין תורה [ובשכירות קרקע י"ל עוד דלכמה שי' גם במטלטלין במעות קנה קנין גמור וליכא מש"פ ולא תקנו רק מאי דאיתא במעות במטלטלין מש"פ]. ובל"ז גם במטלטלין בת"כ אי איכא מי שפרע הלכה זו רופפת בפוסקים, והשער משפט כ' בסי' ר"ד סק"ב דמסתימת הפוס' נראה שאין מש"פ בתקיעת כף, וכ' דהוי ספיקא דדינא ושומעין להקל, והבו דלא להוסיף עלה גם בקרקע, ופשוט דליכא מש"פ בין במכירת קרקע ובין בשכירות קרקע. ועל כן בנ"ד אם לא הי' רק ת"כ ביד המשכיר לחזור כד' הב"ח ואף בסד"ד קרקע בחזקת בעליה המשכיר עומדת ובידו לחזור ואין כאן מש"פ. ואפי' אי נימא דסטומתא מהני גם בלא נתינת דמים דלא כמשכ"ל וכמו בחליפין, ויעוי' במהרי"ט בחי' על הרי"ף ריש קדושין שכ' שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר וכמו דאמרינן האי סטומתא באתרא דנהיגי למיקני בה קניא והאי סודרא רגילין נמי לקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל וגו' לקיים כל דבר, וע"ע בירושלמי קדושין פ"א הל' ה', א"כ כמו דבקנין סודר מהני לשי' הרבה פוסקים בלא דמים ה"נ בסטומתא. מ"מ לענין מי שפרע בקרקע לא מהני (ויש להסתפק גם בשטר מכר בערכאות דמהני מצד דינא דמלכותא דהוי כסטומתא כמש"כ הרשב"א ומהני בלי נתינת דמים). וגם יש לדון בזה דבמקום שכותבים את השטר הא לא מהני בסטומתא אפילו במקום שנהגו למיקני קנין גמור כמש"כ בקונטרס משמרת שלום בשם נטע שעשועים. וי"ל דגם לענין מי שפרע לא מהני כמשנ"ת

ומש"כ מעכ"ת דכיון דת"כ בקרקע לא הוי קנין למה נתן הת"כ בודאי כיון לשם שבועה, זה אינו דלא כיון רק לגמר המקח למען יעשו אח"כ הקנינים המועילים, ויעוי' בפ"ת חו"מ סי' פ"ז ס"ק ל"ו בשם השבו"י ח"ג סי' קנ"ב דל"ה שבועה ולא קנין וזה פשוט

ה) אולם כ"ז הוא רק אם לא הי' שום קנין אחר רק ת"כ, אבל לפ"מ שהזכיר מעכ"ת בקונטרסו דכמדומה לו שנתן השוכר להמשכיר או"ג הרי הי' קנין כסף ואף במקום שכותבין את השטר הא מבואר בחו"מ סי' קצ"ה ס"ט ברמ"א וז"ל ואפילו במקום שכסף אינו קונה בלא שטר מ"מ שכירות סגי לה בכסף לחוד, וכ"כ בסי' קצ"ד ס"א: מיהו שכירות מן העכו"ם קונה בכסף לחוד וחד טעמא הוא, ויעוי' בהגר"א שם

וכ"נ מדקדוק ל' הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה הל' י"ח כשם שהקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף לבדו או בשטר לבדו או בחזקה ואין אחד מהם יכול לחזור בו עכ"ל, והנה במכירה כ' בכסף בשטר ובחזקה ובשכירות שנה וכתב בכסף לבדו ובשטר לבדו ובחזקה סתם, ושכל בזה בלשונו הזהב משום דבמכירה לא קנה בכסף לבדו במקום שכותבין את השטר וגם בשטר לא קנה עד שיתן דמים, אבל שכירות קרקע נקנה בכסף לבדו אף במקום שכותבים את השטר ובשטר לבדו בלא נתינת דמים. אבל בחזקה כ' סתם "או בחזקה" משום דבזה אין רבותא בשכירות דגם במכירה קונה לשי' הרמב"ם בחזקה בלא כסף ושטר וכמש"כ הכ"מ בהל' ח' שם

אם אמנם שכתבו הפוסקים בטעם מה ששכירות קרקע קונה בכסף אף במקום שכותבין את השטר דאין דרך לכתוב עליו שטר דסמכא דעת השוכר בלא שטר כיון דלימים קצובים שכרוהו, ולפ"ז היכא שנהגו לעשות קאנטראקטין גם בשכירות י"ל דדמי למכירה, אך באמת אין המנהג ברור בזה, דיש שסומכים בשכירות דירות וחניות אף בכרכים בלא שטר ולא דמי למכירה שאין הלוקח והמוכר סומכים כל זמן שלא יעשה הקופצע הרשמית

שו"ר בס' משפט שלום בקונט' משמרת שלום בסי' קצ"ה שהביא מתשו' אבני צדק חחו"מ סי' נ"ה דבמקום שנהגו בשכירות בתים לכתוב שטר והשוכר לזמן מרובה ירא שלא יחזור המוכר ומקפיד בשטר כה"ג בלא שטר לא סמכה דעת הקונה ולא קנה עד שיכתוב שטר יעוי"ש. ולפ"ז ראוי לדעת אם הקפיד והתנה הקונה בכתיבת הקאנטראקט גם בשכירות יכולים לחזור דלא סמ"ד מ"מ בזה י"ל דאיכא מי שפרע דהוי ככסף במקום שכותבין את השטר יעוי' בפ"ת סי' ר"ד ס"ק ב'. אלא דבשכירות דליכא במטלטלין מי שפרע י"ל דגם בקרקע כן כמש"כ באות הקודם

והיכא דאיכא ספק במנהג דכותבין את השטר נראה דמוקמינן עד"ת משום דהא דל"ק עד שיכתוב את השטר במעות הוא משום אומדנא דלא סמכה דעתי' כ"ז שאין השטר בידו. ולפ"ז למש"כ בשי' הרא"ש שפ' באיבעי' דהקדיש כל נכסיו דאם עמד אינו חוזר משום דספק אומדנא הוי דברים שבלב ואינם דברים, א"כ ה"נ כיון דהוי ספק באומדנא הוי דברים שבלב ואין לבטל הקנין תורה, ועי' בפ"ת סי' ק"צ ס"ק א' היכא שאין מנהג מבורר בקנין סודר.