אחיעזר חלק חלק ג צ

לנכסים משא"כ מחמת שבועה אין יורדין לנכסיו, אלא משמתין אותו עד שיקיים שבועתו יעוי"ש. ופשוט דגם אם תפס הלוקח מחויב להחזיר שהרי זה גזל בידו כיון שאין זה קנוי לו ויעוי' בנתיבות סי' ק"ז שכ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אף דמצוה לפרוע חובת אביהן חיובא דגופא הוא דאיכא אבל אם תפסו הרי הן גזל בידו עיי"ש ואף בפריעת בע"ח למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ כ' הרמב"ן בשלהי ב"ב דמטעם מצוה נחתינן עליו שאני התם דנשתעבד גופו לשלם לו. ובודאי דאם תפס הלוה זוכה בו ולא בעינן הקנאה דלכך נשתעבד לו משא"כ בשבועה ות"כ אין כאן גם שיעבוד הגוף נגד הלוקח, רק דיש עליו חיוב שבועה כמו שמחויב להניח תפלין בודאי אם תפס הלוקח מוציאין אותו מידו

ובזה ילה"ע בד' הרמ"א בסי' ר"ט ס"ד ואם נשבע לקיים המקח אעפ"י שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו, ומיהו אינו נקנה בקנין ולכן אם לא נוכל לכוף אותו כגון שמת אין הקנין כלום עכ"ל וד' הרמ"א אינם מובנים, כמו שהרגיש בזה מעכ"ת דמש"כ כגון שמת דל"ש כפי' וגם דאז אין היורשים מחויבים, ולמש"כ י"ל דמש"כ כגון שמת בא לאפוקי כשהוא חי ואם אין בידינו לכוף אותו דבכל מקום על שבועה לא נחתינן לנכסי' היינו לפי שגם אם יהי' ביד הלוקח גזל הוא בידו כל זמן שלא יאמר המוכר רוצה אני ועל הלוקח להחזיר, משא"כ בדבר שלב"ל דקיי"ל דאם שמיט ואכיל לא מפקינן וכמבואר בסי' ר"ט ס"ד דה"ה בשארי דברים שלא באו לעולם ואפילו מסר לו שטר כמאן דתפיס בידו, והפרישה כ' דלאו דוקא שמיט ואכל אלא אפילו איתניהו בעינא, ובודאי דאפילו צוח המוכר שאינו מוחל לא מהמנינן לי', ובזה י"ל דכיון דמהני תפיסה כדי שיקיים שבועתו נחתינן לנכסי' כיון שלא יהי' גזל ביד הלוקח [וכה"ג כ' הר"ן בכתובות דפ"ה בהא דאמרינן דלבע"ח יהבינן כיון דמהני תפיסה אין הבי"ד עושים שלא כדין באם יתנו להבע"ח יעוי"ש] ועל כן רק במת שאין שייך אז ענין מחילה [ובודאי דלא מהני תפיסת הלוקח מהיורשים, דבדידהו ל"ש ניחא להו כדי להיקום בהימנותי' כמש"כ התוס' בפרק א"נ שם] ועוד דאין עליהם חיוב שבועה ואז אינו נקנה בקנין ונראה דבנשתטה דלאו בר חיובא הוא ולאו בר כפי' ג"כ הדין כמו במת ועוד דגם תפיסה ל"מ כיון דל"ש גבי' מחילה

ג) ומה שנסתפק מעכ"ת באם קנה במעות ומת אי יש מי שפרע על היורשים, הנה גם אני דקדקתי מד' הגר"א הנ"ל דאין מש"פ על היורשים דאל"כ אכתי איכא נפ"מ במת, ובאמת שכן מבואר בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' של"ז וז"ל שם, ומש"כ דד"ת מעות קונות, אבל אז"ל שלא יקנה אלא במשיכה, ואם הי' הוא קיים וחוזר בו הי' מקבל מי שפרע אבל יתמי לאו בני מי שפרע נינהו ואנן טענינן ליתמי מאי דמצי אבוהי לטעון יעוי"ש, והמעיין שם יראה דלאו ביתומים קטנים קא מיירי רק לפי דל"ש להיתומים מש"פ ואף לדעת כמה מהאחרונים דהחכמים הפקיעו קנין מעות שיכול לחזור אבל כ"ז דלא הדר בו הוי קנין. מ"מ כיון שבידו לחזור יורשים היורשים זכותו, וזהו כונת הרדב"ז ואנן טענינן ליתמי מאי דמצי אבוהי לטעון אעפ"י שלא חזר ולא טען שחוזר מ"מ כיון שבידו הי' לחזור ליורשים את זכותו ואיסורא דמש"פ בדידהו נמי ליכא

ומש"כ הריב"ש דלא נחתינן לנכסי' הוא באסמכתא יעוי"ש בס' של"ה דשם לא מהני תפיסה, ויעוי"ש בד' הריב"ש בדבר שלב"ל דאי לא הוי מחילה הרי לא קיים שבועתו. ושפיר י"ל דע"י דנחתינן לנכסיו ימחול כדי שיקיים שבועתו. ועל כן השמיט הרמ"א חילוק הריב"ש דלא נחתינן לנכסי' בדבר שלב"ל דגם הריב"ש לא אמרה רק באסמכתא ועיין

ומה שהתפלא עמש"כ הרמ"א בסי' ר"ט וכן אם שאל על שבועתו, דהיכי יכול לשאול הרי השבועה הוא לתועלת הלוקח לא ראה מעכ"ת את ד' הריב"ש בסי' של"ה [שם מקומו בדין אסמכתא דתוך השבועה ולא אדע למה לא מצאה מעכ"ת] שהרגיש בעצמו הריב"ש וכ' מעתה לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חבירו דאעפ"י שאין מתירין שלא מדעתו מ"מ אם התירוהו בדיעבד מותר יעוי"ש, והרמ"א שהעתיק ד' הריב"ש הוא ג"כ לדעת המחבר בסי' רכ"ח בדיעה הראשונה, או די"ל בגוונא שהוא מדעת חבירו דמוחל לו השבועה דנפ"מ איכא אם קנה הלוקח א"כ לא מהני מחילה על דבר שהוא בעין ואף אם מחל יכול לחזור ועל הלוקח להקנות להמוכר בקנין משא"כ מצד השבועה מועיל התרה על פי דעתו לבד. וז"פ

ד) ומש"כ עמש"כ דת"כ שאינו אלא קנין סטומתא לא מהני בקרקעות ובשכירות קרקע כמש"כ הב"ח הובא בש"ך סי' ר"א וכ' ע"ז מעכ"ת דכמדומה דהמנהג הוא לעשות ת"כ גם בקניית קרקעות, והילכך גם לדעת הב"ח מועיל הת"כ לענין מי שפרע עכ"ד. ובודאי היכא דנהגו לקנות קנין גמור ע"י סטומתא בקרקעות מהני כמו שמבואר ברשב"א גיטין ד"י ואיבע"א דינא דמלכותא דינא משום דלא גרע מסטומתא, וע"ע ברא"ש פ"ק דב"מ סי' ל"ח וכמו שמסיק הש"ך להלכה אלא דכונת מעכ"ת בזה דנהי דלענין קנין גמור לא סמכא דעתייהו על הת"כ באתרא דידן דהוי מקום שכותבין את השטר ולא נהגו למיקני בזה מ"מ הוי סטומתא לענין מי שפרע הנה בנדון כזה התוכחתי זה לא כבר עם אחד הרבנים הגדולים דקהלתנו בעובדא שבא לידינו במכירת בית ע"י ת"כ שרצה לומר דממנ"פ יש כאן איסור אם איסור שבועה או איסור דמש"פ כדין כסף במקום שכותבין את השטר דדעת הרבה מהראשונים דאיכא מש"פ וכמבואר בתוס' כתובות דצ"ג וכמו שהאריך המשכנות יעקב והכריע כן להלכה, ובסטומתא הלא מבואר בש"ס דהלכתא לקבולי מי שפרע ובאתרא דנהגו למיקני קנה. ואני השבתי ע"ז דבודאי היכא דלא הי' רק ת"כ בלי מעות ליכא מש"פ דהא גם בשטר מכר ל"ק עד שיתן דמים, והתם בודאי דליכא מש"פ אף דשטר בקרקע שנהגו לעשות כן לא גרע מסטומתא, ואין לחלק דבשטר ליכא מי שפרע משום דבמטלטלין ליכא קנין שטר אף למי שפרע כמבואר בב"ק ע"ט מטלטלין לאו בני שטרא נינהו ובפירש"י שם משא"כ בת"כ וסטומתא דאיתניהו במטלטלין דאיכא בהו מי שפרע ה"נ בקרקע כן כמו בכסף, זה אינו לבד מש"כ דעכ"פ שטר בקרקע לא גרע מסטומתא כמש"כ הרשב"א על שטר ערכאות והא גוף סטומתא איכא במטלטלין אלא דבמטלטלין הוא ע"י רושם ובקרקע ע"י שטר, ועוד דהא לא עדיף סתם סטומתא באתרא דנהיגי דבדין שלא יקנה עד שיתן דמים, אם לא במוכר שדהו מפני רעתה. ועוד דהא כ' הריטב"א והר"ן בקידושין דכ"ו דבשטר מכר אע"ג דלא עייל ונפיק אזוזי דינא כעייל ונפיק אזוזי במטלטלין, יעוישה"ט א"כ כמו בעייל ונפיק אזוזי ליכא מש"פ במלטלין כמ"כ בשטר מכר ליכא מש"פ. וגם היכי דנתן מקצת דמים כ' הר"ן למה, דדוקא היכי שנתן לשם קנין גלי דעתו דניח"ל ליקני בהכי אבל לולא זאת בעינן שיתן כל הדמים יעוי"ש, א"כ בת"כ לא עדיף משטר וממעות היכי דליכא גילוי דעת ודמי לעייל ונפיק אזוזי. ונראה דסיטמותא לא דמי לקנין סודר וחזקה, שהרי בשטר ישנה לסיטומתא ג"כ ואפ"ה לא מהני עד שיתן דמים ולא עוד אלא אפילו במוכר שדהו מפני רעתה דקנה בלא נתינת דמים [וכן בשכירות קרקע דנראה דקנה ג"כ בלא מתן דמים] מ"מ ליכא בסטומתא