אחיעזר חלק חלק ג פט

להגזלן קנין בגוה לחיוב אונסין ויצא מרשות הנגזל, ואם משום דקרקע ברשות בעלים איתא בפועל, א"כ אין זה ענין לעבדים רק משום דקרקע ברשותא דמרא תמיד. ולמש"כ נראה דבאמת לרבא אין קנין להתחייב באונסין מוציא מרשות הנגזל גם במטלטלין רק משום קנין שינוי, ובקרקע דאיתא בעינא יכול לומר הש"ל גם היכא דנשתנה. ולהכי לא יצא מרשות הנגזל אליבי'. אבל עיקר היסוד דלר"א לא מהני שינוי בקרקע צ"ע, ולא דמי לעבדים. סימן ל"ט בשעבודא דר"נ אי מהני תפיסה ב"ה ר"ח אד"ש תרס"ה. לרב אחד

מכתבו הגיעני. וע"ד הדין תורה שבא לפניו באחד שמטה ידו, ויש לו נושים הרבה, ואין ידו משגת לשלם לכל אחד בשלימות ויש חובות אשר מגיע להלוה מאחרים, ונעשה פשר שכל החובות המגיעים להלוה יובאו תח"י הרב ויתחלקו חלק כחלק להמלוים שלו כדין תורה מצד שעבודא דר"נ. עתה קדם אחד מהלוים ונתן בעצמו לבע"ח של המלוה שלו בשלימות, ותובעים כל הבע"ח והמלוה של הלוה להלוה לדין, כי עשה שלא כדין, ונתן לאחד בשלימות

וע"ז כתב מעכ"ת דפשוט דבשיעבודא דר"נ מהני תפיסה כמבואר בלשון המחבר בחו"מ סי' קי"א סעי' כ"ג, ואם תפס אחד מהם זכה בתפיסתו, וכיון שגבו מעות ובמטלטלין אין דין קדימה פשוט דמהני תפיסה, אלא שנסתפק בזה כיון שלא תפס המלוה, רק הלוה נשא ונתן ביד, וכיון דמצד הדין מחויב לשלם לכל הבע"ח מצד מזיק שיעבודו, וכמו שמבואר בסי' פ"ו ס"ה, ואפשר שהמלוה מחויב להחזיר לו שלא יהא לו היזק על ידו כמו שמצינו בסי' נ"ח לענין סטראי זהו תו"ד

הנה בעיקר הדין אם מהני תפיסה בשיעבודא דר"נ, יעוי' בש"ך סי' קכ"ה ס"ק כ"ג, ובנתיבות שם ס"ק ט' שכ' דלא מהני תפיסה, ולא דמי להבע"ח עצמו שהוא חייב לכל אחד ק' זהובים יכול לתפוס כל חובו משא"כ הבע"ח של בע"ח שאינו חייב רק מאה זהובים לכולם, והוי כמו שאינו חייב לכל אחד רק שליש, לכך א"י לתפוס כל החוב עכ"ד. אולם באמת דבריהם תמוהים מד' השו"ע סי' קי"א שהתעורר מעכ"ת. וכבר העיר בזה הגאון מו"ה יצחק אלחנן זצ"ל בקובץ התבונה וכן בס' נחל יצחק ח"ב בס' פ"ו [ובאמת כבר קדמוהו בזה השער משפט בסי' קכ"ה] והאריך בזה לתרץ דשאני היכא דשיעבד הלוה לבע"ח שלו מטלטלין אג"ק, וגם דאקני דאז זכה הבע"ח בהשטר מצד השיעבוד ששיעבד בפירוש ובההיא מיירי בסי' קי"א ולבסוף מסיק להלכה דמהני תפיסה, וע"ע בשואל ומשיב מהדו"ק ח"ר שהעיר ג"כ ע"ד הנה"מ וחילק בין לוה אחד בין כמה לוים יעוי"ש. וקצת ילה"ר לזה מכתובות דק"י, דזה גובה וזה גובה דהול"ל דנפ"מ דיש לו עוד בע"ח ונשתעבד לזה מתחילה מדר"נ, וא"כ אף שהלוהו אח"כ מ"מ כמו שאינו רשאי לשלם להמלוה ולא נפטר מחובו משיעבוד דר"נ, כן לא נפקא בזה בכה"ג שיעבודא דר"נ, אעכצ"ל דבשיעבודא דר"נ מהני תפיסה, א"כ כיון שמגיע לו לעצמו לא גרע מחוב אחר דר"נ, דכל שקדם ותפס אחד מהבע"ח זכה בכולו

והנה מד' הרשב"א בתשובה המובא בב"י בטור סי' ק"ד (ועי' בש"ך סי' ק"א ס"ק כ"ג שכ' דאם יש לבע"ח אחד כמה מלוים ועבר הלוה של הבע"ח ופרע למלוה אחד דמה שגבה גבה), הביא ראי' בס' נחל יצחק דמהני תפיסה, ובאמת המעיין בלשון הרשב"א אינו מוכרח, דמתחילה כ' אם הי' ראובן קיים והיתה לו מלוה ביד אחרים, והגיע זמן אותה מלוה, ובאו שמעון ולוה לגבות בבי"ד, מוציאין מיד הלוה ונותנין לאלו מחצה על מחצה כו' ולבסוף מסיק הרשב"א ואלא מיהו בין ראובן הלוה, בין היתומים שגבו ופרעו לבע"ח מאוחר, או אפילו לא גבו, אלא שמסרו והקנו לו את השטר כו' יעוי"ש. הרי מבואר בדבריו שהלוה בעצמו, או היתומים פרעו לבע"ח המאוחר, ובכה"ג בודאי מהני תפיסה, אבל אם הבע"ח של הלוה או של היתומים מסר בזה י"ל כהנתיבות דלא מהני תפיסה, דשיעבודא דר"נ ליכא רק על חלק שנשתעבד

אבל זה נלמד מד' הרשב"א למה שנסתפק כת"ר אם מסרו בעצמו דאפשר שחייב מצד מזיק שעבודו, דהרי היתומים שפרעו לבע"ח מאוחר שעל פי דין לא הי' מקבל רק מחצה מה שעשה עשוי, וליחייבו היתומים לשלם מצד מזיק שיעבודו, ונהי דעל הלוה בעצמו ל"ש לחייבו מצד מזיק שעבודו, דהרי בלא"ה הוא חייב להמלוה שלו, אבל היתומים, הא נפ"מ איכא דמצד חוב אביהם אין להם לשלם רק מנכסי המוריש, אבל מצד מזיק שיעבודו ליחייבו בעצמם לשלם. ובאמת שכן הוא בשו"ע רס"י ק"ז סעי' י"א הניח להם אביהם מטלטלין וקדמו ופרעו לבע"ח מאוחר אין בע"ח מוקדם יכול להוציא מידו, והסמ"ע כ' שם דקמ"ל דגם היורשים פטורין ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו יעוי"ש דהסמ"ע לטעמו ויעוי' בקצוה"ח שם שמסיק דהיכי דנותן לבע"ח, כיון דהוא לדידי' ג"כ משתעבד אין זה בכלל מזיק שיעבודו דדינא הכי דמאן דתפס הוברר הדבר דשיעבודו דזה הוא, ואין לשלם כלום, וכ"כ הנתיבות דהסמ"ע לרוחא דמילתא כתב כן

ולדינא נראה דמהני תפיסה, ועי' בפתחי תשובה סי' פ"ו ס"ק ג' דחשיב בעל חובו בלי טעם דשיעבודא דר"נ, ובכה"ג י"ל דגם הנה"מ מודה דמהני תפיסה. ובעובדא שזכר מעכ"ת לא ביאר אם היו בעת הפשר הלוים של הלוה דיש בזה דין מעמד שלשתן, ועי' בשע"מ סי' קכ"ה מה שהביא תשו' מהר"ם. סימן מ' לגדול אחד

א) מה שנדחק מעכ"ת שי' בד' הגר"א ביו"ד סי' רל"ט ס"ק ח' דמ"מ ממאי דאמרינן שם דקנין סטומתא לא מהני רק למי שפרע משמע דא"צ לקיים מדין שבועה ועל זה תמה דאיזה משמעות יש בזה דהא נ"מ טובא היכא שאין כח ביד בי"ד לכופו לקיים את שבועתו מ"מ מוסרים אותו למי שפרע עכ"ד לא אדע מאי קאמר דאיזה תועלת יש מה שמוסרין אותו למש"פ הא בלא"ה מושבע ועומד ויש עליו איסור שבועה מה"ת ואלתו כתובה בספר התורה ומה יתן ומה יוסיף המש"פ ורק למי שאינו עומד בדבורו דברים דאיכא בהדייהו מעות או בסטומתא תקנו מש"פ דמילט לייטינן לי' לפי שאי"ע מעשה עמך וד' הגר"א פשוטים

ב) ומש"כ מעכ"ת עוד בכונתו דלענין מה נחלקו אמוראי אי קנין סטומתא הוי קנין גמור או דלא קנה רק למש"פ דממנפ"ש אי ביד בי"ד לכופו הרי בלא"ה יכולים לכופו מצד השבועה ואם אין בידם לכופו אין תועלת אף אי הוי קנין גמור, ז"א בכונת הגר"א שהרי מתחלה כתב דאיכא נפ"מ במת. ולא עוד אלא שגם בגוף הכפי' נפ"מ אם מצד הקנין אי מצד השבועה דמצד הקנין הרי הוא של הלוקח ונחתינן לנכסי' ומוציאין מיד המוכר. משא"כ היכא שאין כאן קנין ל"ש רק לכוף עד שיאמר רוצה אני, אבל שיעבוד נכסים אין כאן ויעוי' בסי' ר"ט ס"ד בטו"ז שם שהביא כן בשם הריב"ש דחוב הבא מחמת קנין יורדין