אחיעזר חלק חלק ג פח

הגזלן קנין יכול הנגזל להקדישו: וכ"כ בנה"מ בסי' מ"ט ס"ק י"ז. ובשו"ת עונג יו"ט שם הכריח מחלול מעשר בב"ק דס"ט דע"כ לאו משום דגרע כח הנגזל בי' דהא לא בעינן שם בעלים כלל, רק מחמת קנין הגזלן דאית לי' בגוה לגבי חיוב אונסין, וה"נ דלר"א דס"ל דקרקע נגזלת ואית לי' להגזלן קנין בגוה לגבי חיוב אונסין נפיק מרשות הנגזל אבל אין הדברים מוכרחים, די"ל דדוקא היכא שאינו ברשות הנגזל בפועל וגם יש להגזלן קנין בגוה הוי אינו ברשותו, וגם במעשר דלא בעינן דין בעלים מ"מ כיון שיצא מרשותו בפועל חשיב אינו ברשותו, משא"כ בקרקע דקיימא ברשות הנגזל אע"פ שיש להגזלן קנין לגבי חיוב אונסין מ"מ לא נפיק מרשות הנגזל להקדישו ולמוסרו בהרשאה, וגם לר"א דס"ל קרקע נגזלת חשיב ברשותו

ורש"י בסוכה דל"א כ' דר"א לטעמי' דאמר בהגוזל קרקע נגזלת וסוכה גזולה היא דמיאשי בעלים מינה כשאר מטלטלין, וד' רש"י צ"ע דמה ענין יאוש להא דקרקע נגזלת. וביאור ד' רש"י נראה למש"כ הנתיבות בסי' שס"ג דלהכי לא מהני בקרקעות יאוש לפי שהוא ברשותו דקרקע אינה נגזלת ולא דמי למטלטלין שיצאו מרשות הנגזל וא"י להקדישו משא"כ בקרקע יעו"ש, ולדבריו לר"א דס"ל קרקע נגזלת מהני יאוש כמו במטלטלין דחשוב אינו ברשותו לגבי הנגזל. וראיתי בס' תרומת הכרי סי' שע"א שכ"כ לפרש ד' רש"י בסוכה דלר"א דקרקע נגזלת נפקא מרשות בעלים ע"י הגזילה ומהני יאוש, ומבואר בד' רש"י דלר"א נפיק מרשות הנגזל, וכונת רש"י בזה ליישב מה שהרגישו התוס' בד' ל' בד"ה וקרקע דהא אי לפני יאוש אפילו מטלטלין אינם נגזלים יעו"ש, וכן יש לדקדק קצת מל' התוס' שם שכ' בתוך הדבור דלפני יאוש נמי לא חשיבא כשאולה דמטלטלין דנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי אבל קרקע בחזקת בעלי' עומדת עכ"ל. וזהו לרבנן דס"ל דקרקע אינה נגזלת והיא בחזקת בעלים, כמ"ש בתחילת הדבור, אבל לר"א דס"ל קרקע נגזלת לאו ברשות בעלים קיימי ולהכי הוי גזולה ולא שאולה יעו"ש, מ"מ בד' התוס' בשבועות דל"ג שפיר י"ל כפשטות הסברא דגם למ"ד קרקע נגזלת לחיוב אונסין, מ"מ קאי ברשות הנגזל להקדישו ולמוסרו בהרשאה

ובעיקר סברת הגרע"א והנתיבות דהא דחשיב אינו ברשותו הוא משום קנין של הגזלן, הנה לדבריהם צ"ל בהא דמבואר בב"מ ד"ז דגם בקרקע היכא דא"י להוציאו בדיינים דהוי אינו ברשותו לענין הקדש דאע"ג דקרקע אינה נגזלת ואין להגזלן בה קנין מ"מ כיון שא"י להוציאו בדיינים גרע. אבל בפשוטו הי' נראה דהיכא שאינו ברשותו של הנגזל בפועל חשיב אינו ברשותו אע"ג דאין להגזלן בו קנין, וכן מוכח באמת מהא דמסותא בב"מ ד"ז שתמה הגרעק"א שם, וכן מבואר בירושלמי שבועות פ"ז הל' א' וגונב מבית האיש ולא מראש גג שאינו מבוצר. והנה"מ בסי' ת' כ' ג"כ דאבידה הוי דבר שאינו ברשותו דרק רשות הנפקד והשואל חשוב רשות המפקיד וביתו קרינא בי' משא"כ היכא שגזול ואבוד ממנו אע"פ שאין בו קנין. ועי' בירוש' פ"ה דמע"ש אלו ראה ככר מתגלגל בנהר ואמר ככר זה הקדש שמא כלום, ופי' בפ"מ בתמי' הלא אינו ברשותו שיהי' חל ההקדש עליו (ואפשר דהתם אבודה מכל אדם שאני), וכיון דהעיקר תלוי מה שאינו ברשותו בפועל להכי היכא שהוא ברשותו כמו קרקע גם לר"א דס"ל דקרקע נגזלת מ"מ ברשותא דמרה איתא ולא יצא מרשות הנגזל

ובזה מיושב משה"ק הגרע"א בגליון הש"ס בסוכה דל"א בתוד"ה אבל שכ' דאיכא לאוקמי קרא בראובן שבנה סוכה בחצירו של שמעון ובא שמעון ותקף את ראובן והוציאו מסוכתו דאין עלי' תורת שאולה כיון דלא קיימא ברשותו של ראובן ולא דמי לקרקע דבחזקת בעלים עומדת ולכך אין קרקע נגזלת, ותמה ע"ז הגרעק"א דהא אמרינן יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות ואם גזל עבדים והכניסן לביתו אינם נגזלים ואם שטפן נהר אינו חייב באחריותן הרי דאף דלא קיימי ברשות הבעלים והם ברשות הגזלן אפ"ה אינם נגזלים והניח בצע"ג. ולמש"כ א"ש דאע"ג דאינו חייב באחריותן משום דהוקשו לקרקעות שנתמעטו מכלל ופרט לגבי דין השבה מ"מ כיון דניידי ואינם ברשותו של הנגזל אין הנגזל יכול למוכרם, ועי' בנה"מ סי' שי"ג שכ' דבעבדים מהני יאוש, ולהכי בסוכה אין עלי' תורת שאולה, והגרע"א לשיטתו דהעיקר תלוי בקנין הגזלן להתחייב באונסין ולהכי בעבדים שאינו חייב באונסין חשיב ברשותו של הנגזל להקדישו, אבל דבר זה צ"ע כנ"ל

ולכאורה הי' נראה דתלוי בפלוגתא דרב ורבא בסנהדרין דע"ב וכמו שבארו האחרונים, יעוי' בשו"ת חת"ס סי' קל"ב, דרב ס"ל התם דיש לגזלן קנין בגוף החפץ ורק שמחויב בהשבה מקרא דוהשיב, והיכא דבדמים קננהו ולא נתחייב בהשבה קנהו לגמרי, ורבא אמר ולא היא כי אוקמי רחמנא ברשותו דוקא לענין חיוב אונסין אבל לענין מיקנא ברשותא דמרא קיימי מידי דהוה אשואל, ופירשי' דלא גרע גזלן משואל דכל הנאה שלו, וא"כ כמו בשואל אע"ג דחייב באונסין מ"מ ביד המשאיל להקדישו, ה"נ בגזלן אע"ג דחייב באונסין מ"מ מצד הדין הי' ביד הנגזל להקדישו, ועכצ"ל דשאני נגזל לפי שאין ביתו של הגזלן קרוי ביתו לגבי נגזל ולא משום דקנין של הגזלן לחיוב אונסין מונע את הנגזל מלהקדישו, אבל לרב שפיר י"ל דלהכי אין הנגזל יכול להקדישו משום דאית להגזלן קנין בגוי'. אמנם י"ל לכאו' דאף לרבא דס"ל מידי דהוה אשואל ואין חיוב אונסין גורם לקנין מ"מ קנין דגנב וגזלן שאני דשם מהני הקנין שיש לו בגוי' לקנות אח"כ ע"י שינוי. אולם מגמ' דב"ק כ"ט נראה שאינו כן, דשם אמר רבא אי לאו דאמרו צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד הו"א מאן תנא צנועין ר"מ היא דאמר מע"ש ממון גבוה הוא והק' בס' עונג יו"ט למ"ל להאריך תיפ"ל דלר"מ דס"ל דמע"ש ממון גבוה הוא אין להגזלן קנין בגוי' ולהכי מצי הנגזל לחלל, ותירץ דגם בממון גבוה יש קנין לחיוב אונסין יעו"ש. ולמש"כ הנה לרבא אין חשוב קנין לחיוב אונסין של הגזלן רק כמו שואל דברשותא דמרה איתא, ולענין שינוי הא מע"ש ממון גבוה ול"ש דליקני בשינוי דלא מהני שום קנין, וא"כ עכצ"ל דאע"ג דאין להגזלן קנין בגוה מ"מ הוי אינו ברשותו של הנגזל לענין חילול

והנה מע"כ העיר יפה בד' הגמ' בסוכה דל"א אי קרקע נגזלת הוי גזולה ואי אינה נגזלת הוי שאולה, דמספק"ל אליבא דר"א אי נגזלת ויצאה גם מרשות הנגזל אי אינה נגזלת אף לר"א להוציאה מרשות הנגזל והוי שאולה, ויתישב בזה מה שדקדקו רש"י ותוס'. ולמש"כ י"ל דהספק אי כרב דיש להגזלן קנין בגוף הגזילה וה"נ לר"א בקרקע, אי כרבא ועיקר הא דאין הנגזל יכול להקדיש הוא משום שיצא מרשותו בפועל משא"כ בקרקע דברשות הבעלים קאי. ויעוי' באור שמח בפ"ח מה' גזילה מש"כ ג"כ לפרש ד' הגמ' לפמש"כ הראב"ד בפ"ט מהל' גזילה לענין עבדים דאם מת או נשרף חייב באחריותו ואם איתני' בעיני' אע"פ שנשתנה יכול לומר הש"ל, דמספק"ל להגמ' אליבא דר"א בקרקע דהיכא דשטפה נהר וליתא בעינה הוי גזלן וחייב לשלם דמי', אבל כל זמן דהקרקע בעינה הוי ברשות הבעלים ואינו חייב לשלם אם נשתנית, וכיון דכ"ז דאיתני' בעיני' הוי ברשות הבעלים ויכול לומר הש"ל ולא הוי רק סוכה שאולה, ומישב בזה גם ד' התוס' בשבועות דל"ג דלהכי יכול לכתוב הרשאה בתביעת קרקע כיון דאיתא בעינא ומצי למימר הש"ל, יעוי"ש. ודבריו צריכים באור דנהי דהיכא דאיתא בעינא יכול לומר הש"ל, מ"מ הא אית