אחיעזר חלק חלק ג פה

ב] ולכאורה ילה"ר לזה מע"ז דנ"ט: אמר רב אשי האי עכו"ם דנסכי' לחמרא דישראל בכונה אע"ג דלזבוני לעכו"ם אחרינא אסור שרי לי' למישקל דמי' מההוא עכו"ם מ"ט מיקלא קליי' ועי' בריטב"א שהביא בזה מחלוקת הקדמונים אי גרסינן בכונה ועי' בר"ן שכ' דדוקא בכונה דהמנסך חייב אבל שלא בכוונה דמנסך בשוגג פטור ואין זה דמי היזיקו, והרא"ה כתב דאפילו שלא בכונה שרי למישקל דמי מיני', ועי' בתה"א שהביא ג"כ דעת המחלקים בין בכוונה בין שלא בכונה לפי דגם בישראל בשוגג פטור יעוי"ש, ואף שחולק עליהם נראה דס"ל דאף שאינו מחויב עפ"י הדין מ"מ שרי למישקל דמי מיני', ועי' בחידושי רעק"א לגיטין דנ"ג, אבל עכ"פ מרבותינו הקדמונים מבואר דמנסך בשוגג פטור אף בנכרי שלא חילקו בזה, יעוי"ש היטב ויעוי' בב"י סי' קל"ב חיו"ד, והא גם אי היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק, מ"מ הוי כגרמא ומבואר בגיטין דנ"ג דעושה מלאכה בפרת חטאת דפטור מד"א וחייב בד"ש, ובב"ק ריש פרק הכונס חשיב בין גרמא להנך דקרי להו בגיטין היזק שא"נ. ועי' ברמב"ן בקונט' דד"ג, ולפ"ז אי נימא דנכרי חייב על גרמא מן הדין חייב ג"כ על היזק שא"נ מצד הדין דלא גרע מגרמא, וכיון שהוא חייב מן הדין אין חילוק בין שוגג למזיד, וא"כ בנכרי אף אי נסכי' שלא בכונה ג"כ ראוי שיתחייב מצד הדין כמו בשארי נזקין

ומדהג"מ להנך נוסחי דגרסי בכונה אין לה"ר דאפ"ל דרב אשי ס"ל כמ"ד דמצמצם פטור בנזקין, וא"כ נכרי פטור על גרמא דא"א לחייב מצד קו"ח ממיתה דהא י"ל מצמצם יוכיח, גם דבל"ז אין ראי' די"ל כמש"כ הריטב"א דנקיט בכונה לפי דשלא בכוונה שרי בהנאה ג"כ יעוי"ש

אבל מהקדמונים שכ' לפרש דלהכי דוקא בכונה לפי דמנסך בשוגג פטור וכתבו ג"כ להלכה כמו שהביא הרשב"א בתה"א והב"י בסי' קל"ב, והא למאי דקיי"ל מצמצם חייב ראוי שיהי' נכרי מחויב בהיזק שאינו ניכר עפ"י דין וממילא דאין חילוק בין שוגג למזיד: [ובזה אפ"ל קו' הב"י ביו"ד סי' ד' מ"ט לא שני הש"ס בחולין דמ"א בנכרי, דהא נכרי גם בשוגג חייב ובמתניתין תני בשוגג פטור]

ג) אלא דיש להשיב ע"ז דגם א"נ דנכרי חייב על גרמא מ"מ בשוגג פטור, דהא טעם שאנו מחייבים אותו בגרמא בנזקין הוא מקו"ח ממיתה וע"ז י"ל דיו לבא מן הדין להיות כנדון דמזיד חייב ובשוגג פטור, ואי"ל דא"כ גם במצמצם דחייב ישראל נימא דיו ויפטור בשוגג, ז"א דמצמצם ילפינן מקו"ח דחייב בנזקין וממילא דהוי בכלל מכה בהמה ישלמנה, דמצמצם כעושה מעשה דמי וממילא דנתרבה ג"כ ככל נזקין לחייב שוגג כמזיד ואונס כרצון דמקו"ח ידעינן שהוא נכלל במכה בהמה ולא חילקה תורה בין נזקין לנזקין, ומצמצם כעושה מעשה דמי, משא"כ בגרמא דאף אי נכרי חייב על גרמא אאפ"ל דהוא בכלל מכה בהמה ישלמנה, דהא ישראל פטור על גרמא בנזקין, ומאיזה כח באים לחייב את הנכרי רק משום דכל דחייב ע"ז מיתה נזקין לא כ"ש, וע"ז יש לומר דיו לבא מה"ד להיות כנדון דבשוגג פטור דלא מצינו שיהי' חייב בגרמא בשוגג

ובזה א"ש ג"כ בפשיטות מ"ט בכונה חייב האם תקחז"ל הי' גם בנכרי, עי' ב"י יו"ד סי' ד' דאטו כותי' דינא צייתי, ולפמשנ"ת במזיד חייב עפ"י דין ומתורץ גם כן משה"ק הב"י בסי' ד' שם מ"ט לא משני הגמ' בחולין דמ"א בנכרי, דבנכרי לא איצטריך כל הני גוונא דמטמא ומדמע ומנסך, דכולהו איצטריך להן בגיטין דנ"ג משום דמנסך קא מפסיד לגמרי אבל מטמא כו' וכל זה אם הוא מצד התקנה, אבל בנכרי שהוא חייב בגרמא מ"ל הפסד מרובה מ"ל הפסד מועט [ובזה ילה"ע ליישב מש"כ בחי' רעק"א בגיטין שם דהא הנכרי פטור משום קלבד"מ, ותי' דחייב לצי"ש והא בקנס ל"ש חיוב לצאת יד"ש כמ"ש התוס' בכתובות דל"ג ותלוי במחלוקת הפוסקים אי מודה בקנס בדרבנן פטור, ולפי הנ"ל הא הנכרי חייב מצד הדין בגרמא, ויל"ע עפ"ז בד' הקצוה"ח סי' שפ"ה ואכ"מ]

ד) ומה"ט שהעירותי דנכרי יהי' חייב גם על גרמא, אמרתי להעיר ג"כ בד' הקצוה"ח שכ' בסי' ע"ב ס"ק מ"ג דנכרי פטור אפילו מפשיעה דנתמעט מרעהו, והא דראה ויתר גוים לא אשכחן אלא בנזיקין ועיין במחנה אפרים בהל' שומרים שמסתפק ג"כ בזה, ועי' בנה"מ שהשיג ע"ד הקצוה"ח ועי' בשער משפט סי' ש"א שכ' ג"כ כהנה"מ, אבל גם אם נתמעט מרעהו מ"מ י"ל דלענין פשיעה שאני דהא דעת הרמב"ם דפשיעה כמזיק, והנה החולקים עליו ס"ל דא"א לומר דפשיעה כמזיק, דהא הוי גרמא בעלמא, וכמש"כ הריטב"א הובא בב"י סי' ס"ו, וגם לד' הרמב"ם דפשיעה כמזיק היינו רק דשומר חייב עליו אבל מי שאינו שומר לא חייב על פשיעה כמבואר בב"ק דס"ב נטירותא דדהבא לא קבילי עלי' וכמו שפי' דהיינו אפילו בפשיעה, ודעת החולקים על הרמב"ם דכל מה שנתמעט מרעהו, ואין עליהם מצד חיוב השמירה, גם אין אלימות להפשיעה דידהו יותר מפשיעת אינש דעלמא, וזהו גרמא דפטור, ועי' במח"א בהל' שומרים שכתב דסגי בהתנה לחוד בלי קנין כמו בהתנה על גרמא יעוי"ש, ולפמש"נ בנכרי דחייב על גרמא א"כ נהי שנתמעט מרעהו מדין שמירה אבל מ"מ הא חייב מצד גרמא בנזקין דהמפקיד סמך על שמירתו: אלא דלפמשכ"ל לדון דגם, אי גרמא חייב מ"מ א"א במזיד משום קו"ח אבל בשוגג פטור, ולפ"ז בפשיעה דל"ה במזיד ובכה"ג ל"ה חייב מיתה גם על נזקין פטור ובגוף הדין במשה"ק בשע"מ סי' ש"א דלמאי כתבו דבעינן שיהי' תחילתו ישראל וסופו ישראל, דאם הנכרי קיבל לשמור,. גם בשעה שהוא נכרי חייב, י"ל בפשיטות דמה שהוא חייב היינו מצד הדין דראה ויתר גוים, אבל דיני שומרים אין עליו, ואי"ח שבועה שלא פשעתי ושלא שלחתי בו יד: אלא דאם פשע חייב, וא"כ אם נתגייר אח"כ בעינן שיהי' תחילתו בחיוב דיני שמירה, וז"פ

ה) וכ' דודי הרב הגאון מוהרא"ל ליפקין האבד"ק ברעזי העיר על זה בספיקא דנכרי בשמירה מהא דאם אתה יכול לזכותו בדיניהם כמבואר בב"ק דקי"ג, וגם העיר ע"ז מכתובות ספ"ק דהומ"ל מחצה על מחצה נכרי באם קבל חפץ בפקדון ונגנב דפטור, אבל ברוב ישראל חייב דמשום מיעוט נכרים הא לי"ל חזקת ממון כמש"כ הה"מ הובא בהפלאה שם עכ"ד

וזה אשר השבתי לו עמש"כ מב"ק דקי"ג ז"פ לפי השקפה ראשונה [ובעובדא דידי' קראתי ליודעי דת ודין בדיניהם לשאול אי יתחייב בכה"ג] אבל מ"מ להוציא ממון ע"י כך דינכם צ"ע דהא היש"ש בב"ק בפ"ק כ' דכך דינכם לא מהני רק להחזיק דהוי בגדר הפקעת הלואתו אבל לא להוציא דהוי גזל ממש, ויעוי' בתוס' רעק"א למשניות ב"ק שהביא ד' היש"ש הנ"ל

ויש לעשות סמוכין לזה ממה שהק' בב"ק דל"ח בגמרא אי רעהו דוקא כו' והא אפשר דרעהו דוקא ומ"מ בשור של נכרי שנגח לשור של ישראל חייב מצד כך דינכם אלא ע"כ דל"א כך דינכם להוציא אולם בירוש' משני הכי, ולכאורה סתירה מד' הירושלמי הנ"ל לד' היש"ש, אך באמת הרמב"ם מפרש להך בדיניהם אאידך בבא על שור של ישראל שנגח שור של נכרי דפטור לפי שאומרים לו כך דינכם, ובדיניהם פטור על מעשה שורו, וכ"כ הגאון מוהר"ח