אחיעזר חלק חלק ג פג

מקשה כיון דלא קנה המקבל מתנה ליקנינהו בעל ויאכל פירות ויירשנה מצד תקנת אושא, ומשני דאח"כ הוי כנכסים שאינם ידועים ואין הבעל אוכל פירות וליתא לתקנת אושא ולא הוי לוקח, וממילא דמצוה לקיים דברי המת מה שציותה מתחלה לפני הנשואין, אבל בנכסים שאינם ידועים אחרי הנשואין כיון דלכתחלה אינה רשאית למכור ולתת ממילא בכה"ג אפשר דאין בו דין מצוה לקיים דברי המת. גם י"ל דבמילתא דאיסורא לא תקינו רבנן, דדין מצוה לקיים דה"מ הוא מדרבנן (כמש"כ התוס' בכתובות דפ"ו) וכמש"כ הר"ן הובא בחו"מ סי' רע"ה בפעוטות די"א הואיל ואינו אלא תקנת חכמים א"כ במקום שעשו שלא כהוגן כגון שמכרו נכסים מועטים שזכו בהן הבנות מכירתן לאו כלום היא. ויעוין ברמב"ם פ"ט מה' זכי' ומתנה ה"י אבל שכ"מ שצוה ליתן לנכרי מתנה אין שומעין לו, שזה כמו שצוה לעבור עבירה מנכסיו, אלא דבנידון הרמב"ם עצם הנתינה הוי עבירה כמו שיחרור. והמל"מ שם דן בשכ"מ שנתן מתנה בנכסים מועטים דאין מתנתו כלום כיון דאיסורא קא עביד וכמש"כ הר"ן לגבי פעוטות, ויעוי"ש מה שהקשה מהא דב"ב דקל"ז באומר נכסי לך ואחריך לפלוני לכתחלה אסור לראשון למכור הנכסים לאחר ואם מכרן מכור, ומודה רשב"ג דאם נתנם במתנת שכ"מ לא קנה מ"ט מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ותיפ"ל משום דמתנת שכ"מ אאמד"ר ובכה"ג דעביד איסורא לא תקינו רבנן, ומחלק מפעוטות דלולא תקנת חכמים לא הי' ביכלתם למכור כלל, משא"כ במתנת שכ"מ הרי הוא יכול ליתן במתנת בריא לאחר מיתה, ומטעם זה מהני מתנת שכ"מ כמש"כ הר"ן בנכסים שאינם ידועים שיכולה לתת מתנת שכ"מ, וה"ה במצוה לקיים דה"מ הרי ביכלתה לתת במתנת בריא לאחר מיתה. ויעוי' בשעה"מ בה' זכי' שם שמחלק בין איסור דאורייתא לדרבנן, אלא דמ"מ י"ל כמשכ"ל דבמילתא דאיסורא אין מצוה לקיים דברי המת. גם יש לחלק בין היכא שהוא מצוה ליורשים, דהמצוה על היורשים, והבעל שיורש את אשתו הלא אין עליו מילתא דאיסורא, ובין מצוה לאחר למי שהושלש בידו, שעליו המצוה לקיים דברי המת והוא אינו רשאי להפקיע זכות הבעל, כמו שהאשה לא היתה רשאית והוא בא מכחה והנה לשי' הראשונים דמצוה לקיים דה"מ זהו ענין קנין עי' במחנה אפרים סי' כ"ט בהל' זכי', י"ל דדמי למתנת שכ"מ ונקנה ע"י אמירתה להמקבלים וכמו דמועיל מתנת שכ"מ בנכסים שאינם ידועים יש ג"כ קנין מצוה לקיים דברי המת אבל לפי פסק השו"ע בסי' ר"נ ורנ"ב דאינו עושה קנין ורק שמצוה לקיים דברי המת, יש להסתפק דכיון דאינה רשאית לכתחלה למכור אין בזה דין מצוה לקיים דברי המת, ולא מצאתי דין זה ברור. ואם נאמר להסתפק בזה הלא מספיקא אין כופין לקיים דברי המת והנכסים שאינם ידועים הנם ברשות הבעל, כיון דגם היכא דבודאי איתא מצוה לקיים דברי המת הוא בחזקת היורשים אלא שעל היורשים לקיים ועי' בספ"ק דגיטין דמספק"ל אי מצוה לקיים דברי המת ובאור שמח פ"ד מה' זכי' ומתנה מש"כ ע"ד המל"מ בפ"ד מה' מלוה ולוה)

אולם בנ"ד שרומעכ"ת הלוה את הכסף בחיי האשה המנוחה, הרי פסק ערוך בשו"ע סי' צ' דאם הי' לה מלוה ביד אחרים הוי ראוי ואין הבעל יורש, ואף דמבואר שם דאם הלותה מנכסי מלוג שלה ומתה קודם שגבתה בזו יורש אותה בעלה, הלא הטעם מבואר ברא"ש הובא בב"י משום דשלא כדין הלותה קרן של נכסי מלוג שלה, שהקרן ברשותו הוא ליטול ממנו פירות ולא עדיף ממכרה שהתקינו באושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות משום דכלוקח ראשון שויוהו רבנן וכש"כ אם הלותה ממון שהי' בידיה, שהבעל מוציא מידו ויורש אותה מלוה עכ"ל, וכ"ז בנכסים ידועים שהפירות שלו ושיש בזה תקנת אושא דהוי כלוקח ראשון והבעל מוציא מיד הלקוחות, אבל בנכסים שאינם ידועים שאין לו פירות ואם מכרה ונתנה קיים בודאי יש לזה דין ראוי שאין הבעל יורש אותה. ועי' בהפלאה בקו"א סי' צ' ובאבני מלואים שם סק"ה שכתבו שאין הדבר תלוי אם הי' לה רשות להלוות שהרי בהלותה לבעל ג"כ הוי ראוי, אלא דהעיקר תלוי אם הי' שעה אחת בעין וראוי לירושה כבר זכה בהן הבעל שיהי' לוקח עלה מחיים כמו בתקנת אושא, דאם מכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות ולא פקעה הירושה הן ע"י מכירה הן ע"י ראוי, יעוי"ש. עכ"פ בנכסים שאין ידועים שאין להבעל פירות ולא חל עליו דין תקנת אושא שיהי' לוקח ראשון ואם מכרה קיימת, ממילא לגבי ירושה הוי ראוי ואין הבעל יורש. אלא דלפ"ז י"ל דכיון שאין הבעל יורש אותה ממילא יורשים קרוביה, וכיון דבשעה שצותה לא היתה רשאית למכור ולתת והי' בעבירה אין על הדברים ההם מצוה לקיים דברי המת. אולם נראה דעיקר מצוה לקיים דה"מ הוא אחר מיתה, ואין אנו דנין על שעת אמירה רק על שעה שאנו צריכים לקיים האמירה, ובאותה שעה הלא אין בזה שום חשש איסור מה שנפקע ירושת הבעל דהא אין הבעל יורש אותה בראוי ולגבי שארי קרובי' הלא בודאי יש בזה דין מצוה לקיים דברי המת. ואין לומר דכיון דבשעת אמירה הי' באיסור ורק אחרי כן בשעה שהוא בהיתר אמרינן דמצוה לקיים דברי המת, א"כ לא הוי הושלש מתחלה לכך, דבעת השלשה לא היו צריכים לקיים, זה אינו דמה בכך כיון דהושלש מתחלה לשם כך אע"פ שבאותה שעה לא היו צריכים לקיים, מ"מ לכשנעשה ראוי הרי הושלש מתחלה לשם כך וחל עליו הדין דמצוה לקיים דברי המת

והנה יעוי' בהפלאה בקו"א כתובות סי' צ' ס"ק י"ז מש"כ לתמוה ע"ד הר"ן דלא תמכור לכתחלה משום ירושה, וכ' דלהכי לא תמכור לכתחלה כמו בארוסה דאין לבעל עדיין זכות לא בפירות ולא בירושה, ואפי"ה אמרו שלא תמכור לכתחלה מפני שלא יבא להבעל הפסד אח"כ אחר הנשואין, וה"נ י"ל דיבוא לבעל הפסד אם יודע לו אח"כ, ומה"ט נראה דבמתנת שכ"מ או מתנת בריא לאחר מיתה דאין המתנה חלה רק לאחר מיתה, א"כ אם יתודע להבעל מהנכסים הלא יהי' לו הפירות כל ימי חייה

וח"א העירני מלשון הר"ן בכתובות שם שכ' בתוך הדברים כנכסים שאינם ידועים דיכולה היא ג"כ ליתנן במתנת שכ"מ וכו' יעוי"ש דמשמע דמתנת שכ"מ יכולה לתת גם לכתחלה ולא אסרו למכור ולתת לכתחלה רק מחיים אבל לא לאחר מיתה וה"נ במתנת בריא לאחר מיתה, אולם בטעם הדבר צ"ע

המורם מזה לענין הלכה דעיקר הדבר דמצוה לקיים דברי המת הוא דין ממון דכופין על זה, ורק כשמצוה שהיורשים יעשו דבר איסור כמו במתנה לנכרי או בשחרור באופן שאסור להיורשים לשחרר לא אמרינן מלקד"ה, אבל היכא דלגבי היורשים לא הוי שלא כדין, ורק שהמצוה עשה שלא כדין כיון שציוה מצוה לקיים דה"מ, ובפרט בנ"ד דאין הבעל יורש משום דהוי ראוי ולגבי שארי היורשים שלה בוודאי מצוה לקיים דה"מ ויעשה השליש כפי מה שהושלש בידו. סימן ל"ו בעז"ה ז"ך תמוז תרצ"ד

הנה בענות צדקו ישאלני אם יש בתרומה חיוב נתינה לכהן להאכיל לבהמתו מפני שאנו נוהגים להעלות לתורה ולנ"כ עפ"י עצמו, ואף אם נגדור שלא להעלותו יש להסתפק משום אבותיהם, גם יש לחוש לד' מהרי"ל שנתקלקלו דורות אחרונים, אשר מטעם זה כתבו הש"ך