אחיעזר חלק חלק ג פא

מעצמו מצד מצוה לקיים דה"מ כמ"ש תו' בגיטין דל"ח, ותמיהני שלא הובא חילוק זה בחו"מ סי' רנ"ב ובפוסקים שם דמשום מלדה"מ יתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו למאי דקיי"ל דמשום מלדה"מ אם מכרו מכור. והרמב"ן כ' בחי' גיטין די"ג בד"ה לעולם בבריא בסה"ד שכ' מלדה"מ וכופין במצוה זו את היורשים ואפי' בשארי דברים חוץ מן השחרור של עבדים, ולא כמו שהיינו סבורים לדמות מצוה זו למצוה שעל היתומים לפרוע חובת אביהם אלא מצוה זו נמסרה אף לבי"ד לכוף עלי' ע"כ. ולכאו' נראה מד' הרמב"ן דמכיון דנמסרה מצוה זו לבי"ד לכוף עלי' אף ביתומים קטנים כפינן. ומ"מ אין ראי' מדבריו לסתור ד' הר"ן, דאף דהחוב מוטל על בי"ד לכוף היינו למי ששייך גבי' מצוה, אבל קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו גם על הבי"ד אין חוב לכופן

ולכאורה יש לומר דבנ"ד יש ג"כ משום דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי כיון שספר לה בעת מחלתו שכתב בצואתו שיתנו מעשר מנכסיו לצדקה שנראה שרצה בדברים אלה לקיים צואתו שכתב לצדקה בהיותו בריא להיותה צואת שכ"מ. אולם לבד מה שיש להסתפק אם אפשר להחשיב ספור דברים זה כצואת ש"מ, עוד יש לסתור זה עפ"י דברי המהרי"ט בראשונות ס' כ"ב שהובא לעיל שמכיון שעדין אין מבורר לאיזה צדקה לא מהני גם מטעם דברי שכ"מ דגם קנין לא יועיל בכה"ג. ואע"ג דבמהרי"ט כ"כ מטעם אין ברירה והוי ספק, מיהו מספיקא לא נפיק מרשות היורשים, אף דהוי ספק ממון עניים דאיפליגו בזה רבוותא. אמנם לכאו' הוי ספק ספיקא דס' אם י"ל בזה אמל"ג כמסירה להדיוט כדלעיל וס' אם י"ל בזה דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ובס"ס מוציאים מחזקת היורשים לגבי ממון עניים כמש"כ בקונטרס הספקות לאחי הקצוה"ח בכלל ב' דמהני ס"ס בכה"ג, אלא דנגד ב' הספקות יש לנו הספק דאין ברירה ל"ש בזה קנין ממילא ל"ש לא אמירה לגבוה כמל"ה ולא דברי שכ"מ ככו"מ, ותו דבספק דמטעם אמל"ג יש לנו ס"ס לטובת היורשים דהא אם שייך אמל"ג בממון עניים ובלאחר מיתה הוי נמי ספיקא דאיפלגו בזה הב"י והרמ"א שהובא ד' לעיל וכמ"ש בת' רעק"א סי' קמ"ו, וגם הספק דאין ברירה של המהרי"ט, וזה הוי שפיר ס"ס

אולם יש לדון בנ"ד דהנה בגוף ד' המהרי"ט שדא בי' נרגא בתשו' זית רענן ח"ב סי' ע"ו בשאלת צוואת שכ"מ לצדקה דבגוונא דעומד להתברר אמרי' יש ברירה גם לד' המהרי"ט. והכא בודאי עומד להתברר אחרי שתתיעץ עם הוריו והורי', וע"כ יש לדון בזה מצד אמירה לגבוה וגם מצד דגלוי דעתו בעת חליו לחזק הצואה בנוגע להצדקות אולי הוי כמתנת שכ"מ וכדלעיל. גם יש לחלק בזה מנידון דשם נתן עבור יתומות מיוחדות אותן שיבחרו פלוני ופלוני, משא"כ הכא דנתן לצדקה סתם, ולפי צוואתו המעשר מנכסיו שייך לרשות צדקה ורק שעליה להתיעץ עם ההורים לברר אופן החלוקה, ובכה"ג אפ"ל דאין זה שייך לברירה. ואם כי המחנ"א בה' צדקה ס"ב צדד דגם בנתן לעניים שאינם ידועים שייך דינא דמהרי"ט יש לחלק וגם אין זה מוסכם ועדיין מידי ספיקא לא נפקא. אמנם אם נימא דבכה"ג אמרינן ברירה יש לצרף ג"כ שי' התוס' והראשונים דמצוה לקיים דברי המת הוי קנין, ואם כי הכרעת הרמ"א היא דל"ה אלא מצוה דאם קדמו היורשים ומכרו מה שעשו עשו בכ"ז יש לצרף לספק ספיקא: ובפרט ששי' הר"ן דבקטנים ל"א מלקד"ה לא הובאה להלכה, וא"כ יש בזה צד ספק גם לפסק הרמ"א, ובפרט שגם לד' מהרי"ט הוי רק משום דאין ברירה דג"כ הוי ספק

והנה לפמש"כ מעכ"ת שנתן לאשתו במתנה גמורה הרי היא בודאי מחויבת לקד"ה כיון שנתן לה כל נכסיו וצוה עלי' לתת המעשר לצדקה. אלא דבאמת הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא, ואף אם הי' אומר בפירוש שכונתו למתנה גמורה הא ליכא קנין דאין שטר לאח"מ. ואפי' אם נימא דהיכא דמהני מצד חוקי המדינה לא גרע מסיטומתא, לא עדיף סיטומתא משאר קנינים דלא מהני לאחר מיתה, ובשו"ע סי' רנ"ח מבואר דבצואה לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו. ומצד מלקד"ה הא בעי' הושלש מתחלה לכך או שצוה בפני היורשין, ועי' בשו"ת הר המור להגאון ר' מרדכי בנעט סי' ל"ט ובת' חסד לאברהם חחו"מ סי' מ"ג שהאריכו בכגון זה. אלא דבשו"ת בנין ציון סי' כ"ד מצדד דבמקום דאין היורשין מוחזקים יש לסמוך על הנך שיטות דסברי דאמרי' מלקד"ה גם בלא הושלש מתחלה לכך היכא שצוה לתת לאח"מ. גם מכבר הייתי מצדד לומר דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה ע"י ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי לדין זה דל"ד לנדר שא"י לחזור בו וכנ"ל. ולפ"ז בנ"ד אם הי' לנו ראי' והוכחה ברורה דנתכוין לתת לאשתו במתנה גמורה הי' אפשר לומר שתזכה גם בלא קנין מצד מלקד"ה וממילא בודאי מחויבת ליתן המעשר לצדקה משום דהיא מצווה לקד"ה, אלא שגם בזה עומדת נגדנו שי' הר"ן בגיטין דבקטנים ל"א מלקד"ה, אבל העיקר בזה שלא נתכוין למתנה גמורה אלא לעשותה אפטרופא

המורם מזה לענין הלכה דבנוגע להמעשר לצדקה אמרי' מלקד"ה אף היכא שלא הושלש מתחלה לשם כך, וגם בנוגע ליתומים קטנים יש בזה כמה צדדים דבנ"ד מחוייבים לקיים דברי המת

, ובכמה ספרי אחרונים ראיתי שמצדדים בעניני צדקה לקיים הצואה היכא שנעשה כה"ג, אך בנוגע לקנין הנכסים להוציא מיד היורשים מסכימים שיש להעמיד ברשות היורשים לקיים כתורה וכמבואר ג"כ בת' הר המור ות' חסד לאברהם הנ"ל. וע"כ בנ"ד דעתי נוטה לקיים דברי הצואה בנוגע להמעשר לצדקה ולקיים רצון המת אשר נראה בעליל מהצואה שזה הי' אדיר חפצו ומגמתו עד אחרית ימיו: שגם בימי חליו גלה דעתו שרצונו שתתקיים הצואה. ובכ"ז אחרי שאין הדין ברור כ"כ נכון לדעתי לתת הרוחת זמן לשלם המעשר כפי מה שימצאו לנכון

וע"ד מה ששאל רומעכ"ת אם גם מהסכום שנתקבל לאחר פטירת חתנו ז"ל מחברת הבטחון ממקרי מיתה מחויבת לתת חלק עשירי לצדקה כמו שמפורש בצואתו, או כיון שסכום זה אינו משתלם אלא לאחר מיתה לא היתה לו הזכות לפקוד עליו ולצוות לעשר ממנו לצדקה

הנה בפשוטו נראה דכיון דאתי עלה משום מצוה לקיים דברי המת ובזה מועיל אפילו בדבר שאינו מועיל מטעם דברי שכ"מ כמש"כ המהריב"ל הובא במחנ"א הל' זכי' ומתנה ס' ל"א כגון בשכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה דלא אמר כלום דאין אדם מקנה דבר שאין בו ממש וכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ, מ"מ משום מצוה לקיים דברי המת איתא גם בדבר שאין בו ממש, וממילא דמהני גם בדבר שלא בא לעולם. וראיתי בכמה מספרי האחרונים שכתבו ג"כ דמצוה לקיים דברי המת הוא גם בדבר שאינו קצוב ודבר שלא בא לעולם. וכבוד גיסי הרב הגאון מו"ה אלחנן וואסערמאן שי' העירני דאפ"ל דהוי דבר הבא לעולם דהחוב חל מחיים אלא דזמן הפרעון הוא לאחר מיתה, והוי כשכ"מ שאמר הלואתי לפלוני דקנה, אלא דהכח הוי הלואת נכרי, ולמ"ד הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן ל"ש בהלואת נכרי, אבל לאידך טעמא הואיל ויורש יורשה מהני גם בהלואת נכרי, ודבר זה אינו ברור כמאן קיי"ל, ואין דבריו מוכרחים ולא הובאו אצלי בכור הבחינה, ולמעשה נראה לי דודאי יש בזה מדין מצוה לקיים דברי המת כמו שכתבתי.