אחיעזר חלק חלק ג סא

הקרובים זה לזה מקרי תחילתו בפסול, אלא שאין לבנות דיק על זה דהא בקידושין עדים מאחורי הגדר לא מהני ואם אין המקדש והמתקדשת יודעים שיש עדים אין הקידושין חלים אבל לענין יבום די בזה וכבר הרגיש בפ"ת ס' קס"ו ס"ק ו' יעו"ש ובעיקר הקושי' שהרגיש הגר"א והנוב"י ורעק"א כבר קדמם הרשב"א בשו"ת ח"ד סי' שכ"ח ותירץ דבכה"ג לא מקרי קדמה שכיבת בעל לבועל דהא לא קנה אותה יעו"ש

ובענין זה ראיתי בתשו' רעק"א סי' ק"ה שהקשה דלוקמי בהעידו שלא בפני הבעלים ובעדות מיוחדת או בהעידו בפני ב"ד של ג' יעוי"ש, ואמרתי מכבר ליישב בפשיטות, דהא בב"ק דף מ"ב ע"ב מקשה ור"א נמי לישני לי' שקדם ושחטו אמר לך כו', אבל הכא דמעיקרא בר קטלא הוא ל"צ קרא אע"ג דשחטי', ולר"ע נמי ודאי הכי הוא כו' ויעו"ש בפירש"י דתחלת דינו נפטר מממון ולא חלה עליו תשלומין דאיכ"ל הביאהו לב"ד וכו'. מבואר מדהג"מ דכל שלא נתחייב בחיוב ממון בשעת הריגת האדם משום דעומד להורגו ולא נשתעבד באותה שעה ליורשי הנהרג, שוב אי אפשר שיחול עליו שעבוד אחרי כן אף בשחטו, ומיני' נשמע דה"ה אם העידוהו שלא בפני בע"ד או שהעידוהו בפני בי"ד של ג' מ"מ כיון דבשעת חיובו הי' ראוי להיות נסקל ע"י עדות בפני הבע"ד לפני ב"ד של כ"ג ולא נשתעבד לתשלומין דמגופו, אף שאח"כ לא הוגבה עדות בפניו ואינו נסקל מ"מ אינו משלם מגופו ולא עדיף מקדם ושחטי'. ודוקא באינו מתכוין להרוג את האדם או בהמות ע"פ ע"א וע"פ הבעלים שלא היו שני עדים בדבר ולא הי' ראוי בשום אופן להסקל והי' חל עליו חיוב תשלומים ושעבוד לגבות מגופו, והו"א דמשלם חצ"נ מגופו. אבל באופן שבאותה שעה ראוי להסקל א"א שיחול עליו שעבוד אח"כ כס' הגמ' בקדם ושחטי', וע"כ גם בעדות מיוחדת בהגדה באופן שראו ביחוד ג"כ לא משכח"ל. ומה שפי' בעל התרומות ע"פ ע"א בעדות מיוחדת היינו שלא נצטרפו בראי' דאחד רואה מחלון זה ואחד רואה מחלון זה, שלא הי' ראוי להיות מחויב סקילה. ונפ"מ בס' זה לדידן למש"פ הראב"ד בפ"י מהל' נ"מ דתם שהמית בן חורין שלא בכונה דמשלם דמי הנהרג, דנראה דאם המית בכונה וקדם ושחטי' כיון דע"ז לא איצטריך קרא דאינו משלם דמים ג"כ כיון דבאותה שעה לא חלה עליו תשלומין, וה"ה בכל אופן שנפטר מסקילה אח"כ [ובירושלמי פ"ד דב"ק מסיק ומשני תיפתר כשעבר ושחטו, ולד' הירושלמי דאיצטריך קרא להכי משלם דמים]

ומדוקדק בזה מה שאמרו המית ע"פ ע"א וע"פ הבעלים, היינו דוקא שהמית באופן שלא היו ב' עדים באותה שעה, אבל אם ראו עדים ולא בא רק ע"א לבי"ד בכה"ג לא איצטריך קרא. ויעוי' עוד בס' נחל יצחק בסי' כ"ח ומש"כ בזה בדין שבטלה מקצתה בטלה כולה וגם זה היסוד אינו נראה, דמה שמתבטל בזה אינו מצד הכחשה או הזמה, רק לפי שעל ד"נ אין מועיל עדות מיוחדת ומתשו' הרמ"א סי' י"ב שהביא אין ראי' כלל כמבואר להמעיין שם, אבל בעיקר הק"ו נראה פשוט כמו שכתבתי. סימן כ"ג

ע"ד שאלתו שלפני איזה זמן פרסם רב אחד, כי מצא תקנה לבנות ישראל העלובות האלמנות הזקוקות ליבום והיבם אינו רוצה לחלוץ, או שהוא במדינה אחרת רחוקה שאי אפשר לבוא שם, כי יתירו להאלמנה להנשא לאיש זר על פי נמוסי המדינה "ציווילעהע" ותהי לו לפילגש, ובדרך זה אין כאן איסור כי רק שומרת יבם שזינתה אסורה ליש אומרים לבועל אבל פילגש מותרת ואנן פסקינן דלא כהרמב"ם ופילגש מותרת, ורומעכת"ה השיב לו ב,איזראעליט כי רוצה המתיר בדרך זה להתיר איסור יבמה לשוק, ורב אחד בא להצדיק את דברי המתיר וכת"ר הציע לפני את כל הענין -- ונצטערתי מאד על כל הענין, אוי לנו שהגיעו ימים כאלה שגברה שכחת התורה ובאים בקלות ראש להתיר איסורים חמורים כמו יבמה לשוק, והטיב רומעכת"ר לעשות בעמדו בפרץ לפרסם את האסור

והנה מה שתולה הרב המתיר במה שמצא בשאילתות סוף פ' אחרי דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה אף לכהן דהוי כפנוי' וכ"כ הבה"ג, בודאי לשון כפנוי' היינו שיבמה לשוק איננה כאשת איש. כלשון הגמרא ביבמות דצ"ו אמר ר' המנונא שומרת יבם שזנתה אסורה ליבמה, דרב אמר הרי היא כאשת איש ומפסלא בזנות ושמואל אמר אינה כאשת איש ולא מפסלא בזנות, אבל לא שהיא פנוי' ממש ומותרת להבעל לזר. ובשיטות הבה"ג והשאילתות דאינה נפסלת לכהונה כמבואר בירושלמי פ"ב דסוטה, הובא בתוס' סוטה י"ח דמותרת לביתה ולכהונה משום דסבירא להו דיבמה לשוק דלא הוי זר מעיקרא ולא נעשית זונה, וכידוע שמחולקים בזה הראשונים. ושי' הרמב"ם שבכל אסורי לאוין דלא הוי זר מעיקרא כמו יבמה לשוק נעשית זונה וכך פסק בשו"ע, וצ"ל בשי' הרמב"ם שנטה מד' הירושלמי באשר לפי שיטתו סוגיות חלוקות בזה והכריע דהוי זונה, ומה שכתב המהרש"א בסוטה שם דאין בזה איסור לאו, דזנות בלי קדושין מותרת לכהונה וקי"ל בא על הפנוי' לא עשאה זונה, תמוה דאין איסור זונה תלוי באיסור לאו דהרי לשיטת הרמב"ם כל חייבי לאוין בלי קדושין אינה לוקה מ"מ הוי זונה, רק כל היכא דאסורה בנשואין משום איסור לאו ביאתו פסולה והוי זונה כמבואר בהרמב"ם פי"ח מהל' איסו"ב ה"א וה"ה בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה להנשא לו איסור השוה לכל או שנבעלה לחלל אעפ"י שהיא מותרת להנשא לו כו' וכן הבא על הנדה אע"פ שהיא בכרת לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו, וכן כפל בהלכ' ה' הא למדת שאין היותה זונה תולה בבעילה של איסור שהרי הבא על הנדה ועל הקדשה וכו' ולא נעשית זונה, ומי שנשאת לחלל נבעלה בעילה של היתר כמו שיתבאר ונעשית זונה עכ"ל, ולפ"ז יבמה לשוק אעפ"י שנאמר דאין לאו בזנות מ"מ נעשית זונה, אלא הא דמבואר בירושלמי שכשרה לכהונה מזה מוכח דסבירא להו דבעינן זר מעיקרא

אולם גם לד' המהרש"א בפירוש דברי הירושלמי דלא מחייבי מלקות דרך זנות דלא תהי' אשת המת דוקא דרך הוי' בקדושין, כ"ז לשמואל דס"ל דקדושין תופסין ביבמה לשוק, אבל לרב דס"ל דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק בודאי דגם בלי קדושין אסורה, דהכונה לא תהי' היינו לא תבעל כמבואר ביבמות ס"ט לר' עקיבא דאמר אין קדושין תופסין בחייבי לאוין מאי כי תהי' לאיש זר כי תבעל וז"ל הריטב"א בקדושין ע"ח ומיהו יבמה לשוק אליבא דשמואל דסבר דלא תהי' דכתיב בי' ללאו הוא דאתא כיון שהוא לשון הוי' וקדושין תופסין בה הו"ל בלא יקח ולדידי' קידש לוקה בעל ולא קידש אינו לוקה והרי זה מבואר יפה, וזו שיטתו של הרמב"ן ז"ל עכ"ל, הרי מפורש בדברי הריטב"א דדוקא לשמואל אינה לוקה בלא קדושין, אבל לרב דס"ל אין קדושין תופסין ביבמה לשוק לוקה על ביאה בזנות של יבמה לשוק, ולמאי דקי"ל דקדושין תופסין ביבמה לשוק מספק כמש"כ הרמב"ם וטוש"ע א"כ זנות בלא קדושין הוי ספק איסור תורה מלאו דיבמה לשוק ועי' בתוס' כתובות דכ"ט בד"ה ועל הכותית כו' ועוד הוי מצי למיתני יבמה לשוק ועבד הבא על הכותית הולד ממזר ויש לה קנס וכו"' הרי מבואר דלוקה אף בלא קדושין. ואפשר דכונת התוס' אליבא דרב.