אחיעזר חלק חלק ג נו

הרי נתבטל מטעם צירוף שאר הקרובים שלא נתכונו להעיד ואולי נחוש שהעד הכשר הנ"ל ראה ושמע הקדושין ושאר הקרובים לא ראו ולא שמעו וממילא לא נצטרף אתם בראי', אבל ע"ז יש להסתפק שאם הוא שמע גם שאר העדים הקרובים שמעו. וגם כיון שהשמש המסדר וגיסו של המקדש נתכוונו להעיד וגם הגידו בבי"ד ונתבטלה העדות הרי שוב נשאר העד הכשר ההוא עד אחד (עי' בכה"ג בשו"ת עין יצחק ח"ב סי' ס"ד). אלא דבכה"ג יש לחוש לד' הב"ש דכיון דנצטרפו בראי' והוכשר עדותם ובעינן צירוף הגדה לד' התוס' והרא"ש כמו שחשש הגרעק"א להחמיר. אולם באופן זה גם הגרעק"א מודה כיון דעיקר עדות של העד בספק שאין אנו יודעים אם ראה ושמע ואין לנו ידיעה כלל שיש עד כבר על קדושין אלו רק מחששא בעלמא

ובעיקר ד' הב"ש כתבתי באחיעזר חאה"ע סי' כ"ה שנראה מד' התוס' והרא"ש ותשו' הרשב"א ובכמה תשובות מהרשד"ם דמהני צירוף הגדה גם בקדושין, וכן נחלקו עליו הרבה מהאחרונים ועי' בס' עצי ארזים שהשיג עליו, ובשו"ת מלבושי יו"ט ח"ב שהעלה ג"כ דצירוף הגדה מהני ומתבטל עי"ז למפרע

ומש"כ כתר"ה דבצירוף הגדה אין צריך שיבואו יחד הכשרים והפסולים, כ"כ בס' שער המשפט סי' ל"ו והוכיח דאל"כ הא יוכלו הכשרים לבוא אח"כ להעיד לבדם דבכה"ג הוי תחילתו וסופו בכשרות דהא ע"י צירוף ראי' לא נתבטלו ואח"כ שהגידו לבדם הוי ג"כ בכשרות. ואין דבריו מוכרחים דאע"פ דע"י צירוף ראי' לא נתבטלו מ"מ בצירוף הגדה ביחד מתבטלת העדות למפרע, אבל אם כבר הוכשרו ע"י הגדה ג"כ שוב אין פוסל הקרוב והפסול שבא אח"כ. ומצאתי בס' דברי משפט בחדושים הנספחים מבנו הגאון ר' יצחק אויערבאך ז"ל בסי' ל"ו אות ה' שהביא בשם ס' המכריע לרבינו ישעי' הזקן במכות שכתב בפירוש דבבאו בזאח"ז בודאי גם בקרוב או פסול אינו מבטל כל העדות, וע"ע בתשו' חתם סופר חחו"מ סי"ג. עכ"פ בנ"ד שהי' גב"ע בבי"ד מע"א הכשר והפסול ביחד נתבטל ע"י צירוף ראי' והגדה

ומש"כ האבני מלואים בסי' מ"ב לחדש דבעדי קיום לא נתבטלה העדות בנמצא א' מהם קא"פ, וגם מש"כ החת"ס באהע"ז סי' ק' לחזק דבריו דכונת המקדש להעדים הכשרים ואף שהוזמנו הפסולים לאו כל כמינייהו לפסול דודאי לא הי' דעתם רק לעדות כשרה (הובא באחיעזר חאהע"ז סכ"ז), ל"ש בנ"ד שהיו כולם קרובים ורק עד אחד כשר שראה ושמע, ומהשני הכשר הא לא ידעינן שראה ושמע, ובעיקר הדבר זהו היפך מדעת הראשונים שמבואר בדבריהם דנתבטל ע"י צירוף קא"פ ובפרט כשיחדו הפסול

והנה כת"ר צידד עוד להתיר שיש בקדושין אלו קדושי טעות שכפי מה שנתברר אצלם ע"י הרופא בביה"ח ששכב שם אברהם קוינער לפני שנה הוכרה מחלתו למסוכנה שהיתה מכה על קיבתו, ומזה סבל יסורים גדולים בשעת החופה וכפי השקפה מת מחמת חולי זה והמתקדשת לא ידעה ממחלתו הישנה. ובאמת כ"כ הב"ש בסי' קנ"ד סק"ב דבנמצאו בו מומים והיא לא ידעה מהם דינו כמו בסי' ל"ט דבקדש סתם או קדש וכנס סתם דצריכה גט מספק, או מדרבנן לחומרא, ובס' בית הלוי ח"ג ס". האריך בזה ומסיק לדינא דהוי ספק קדושין אפי' בנשואה, ומה שכ' התוס' בב"ק ק"י דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הוא רק מן הארוסין ולא בנפלה מן הנשואין וכמש"כ התוס' בכתובות דמ"ז, היינו כגוונא דהתם דאין שום טעות בהמקדש דהרי המקדש הי' שלם, וגם בשעה שנתקדשה היתה יודעת מספק זה דיוכל להיות שתפול להיות זקוקה למוכה שחין ואין שם ביטול מצד טעות בקדושין רק שצריכה לבטלו משום אומדנא, התם שפיר חלקו התוס' בין ארוסין לנשואין דבנשואין אינו רוצה לבטל הקדושין, משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל בנמצא מום שהבעל עצמו דבאנו עליו מצד מקח טעות שטעתה היא בו בשעת קדושין אין חילוק בין ארוסין לנשואין. וכן מוכח מד' התוס' דבקנה בהמה ואח"כ נטרפה לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קנה דהרי תלוי ג"כ בדעת המקנה, אבל אם נמצאת שהיתה טריפה מקודם בשעת קני' הרי מבואר בחולין ד"נ דבהוגלד פי המכה בידוע שהיתה טרפה מקודם ובטל המקח וכ"ז דברים ברורים ופשוטים, וא"כ ה"נ י"ל דהוי קדושי טעות

והנה כאשר שאלתי ודרשתי לא נתברר עפ"י רופא שמת מחולי זה, ואולי איזה חולי אחר החופה גרם למיתתו וראיתי בשו"ת מאמר מרדכי סי' פ' בנדון שאלה כעין זו והשואל רצה לדמות להא דגיטין דהרי זה גיטך אם מת מחולי זה אע"פ שניתק מחולי לחולי כ"ז שלא הלך בשוק על משענתו בינתיים אמרינן שמא מת מחמת חולי ראשון, והמאמר מרדכי משיב ע"ז דלא דמי דהתם כיון דעכ"פ מת מאותו חולי היינו שהחולי הראשון גרם להפילו לאותו חולי אחר הרי נתקיים התנאי שמת בגרם אותו חולי, אבל כאן אנו צריכין לדון שהי' המום בשעת המקח מי מעיד לנו שהחולי הראשון שהי' בעת החופה ממנו מת דילמא קירוב המיתה הי' מחולי שני או איזו סבה אחרת המיתתו ואז בשעת המקח לא הי' המום עכת"ד. מ"מ יש לצדד דבנידון דידי' הי' ענין פתאומי שלא הוחזק לחולה מקודם, אבל בנ"ד שהוחזק לחולה גדול עפ"י הרופאים מומחים שהיתה מכה על קיבתו והי' סובל מכאב הבטן דבודאי רגלים לדבר שמת מחולי זה (ובפרט לפ"מ שנודע שלא הי' שומר פקודת הרופאים ולא הי' נזהר במאכליו כפי הדיעטע שנתנו לו הרופאים). לבד זה כיון דלא ידעה האשה שהי' לו להמקדש חולי זה של המכה הפנימית שראוי הוא מפני זה להסתכן בכל שעה אין לך מום גדול מזה, ובפרט בכה"ג דאם ימות לא יהי' לה היתר לעולם בודאי דהיא מקפדת על מום חולי כזה. מ"מ ספק קדושין מיהא הוי כדין קדש וכנס סתם וצריכה גט, אבל ראוי שיצטרף ספק זה לס"ס של ביטול הקדושין ע"י קרוב או פסול

ובמה שהוסיף הדר"ג לצדד להיתר עפ"י פירש"י בב"ק קי"א דאמרו שם בגמ' דמש"ה ל"א התם דאדעתא דתפול לפני מוכה שחין לא קדשה משום דטב למיתב טן דו ופירש"י משום דהראשון הי' שלם. וא"כ בכה"ג דהראשון הי' חולה לא שייך הא דאיתתא ניחא לה בכל דהו וע"כ שייך בזה האומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא היתה מסכמת בשום אופן לקדושין בלא תנאי. הנה אי נקטינן דטעות ליכא בנ"ד והיתה מסכמת על הראשון בלאו ספק דתפול קמי חרש מאן לימא לן דליכא הכא טב למיתב טן דו ואדעתא דתפול קמי יבם חרש לא קדשה נפשה, דהא גם בההיא דב"ק מיירי בנפלה ליבום מן האירוסין וכמבואר בתוס' שם ואפ"ה אמרינן טב למיתב משום חיבת נשואין דתהי' אח"כ ותו לא הוי תנאי בקדושין, וא"כ גם בנ"ד דל"ה טעות משום דיש תקוה שיתרפא וישוב לאיתנו שוב שייך נמי למימר ניחא לה בכ"ד משום טב למיתב ואיזה גדר ושעור יש לנו בסברת טב למיתב טן דו דנימא דהיכא דהוי חולה אף דחליו לא הוי טעם לבטל הקדושין מטעם טעות בכ"ז לא יהי' שייך בי' טב למיתב, וא"כ בודאי גם הכא לא שייך למימר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה

ולכאורה יש לפקפק בזה עפ"מ שנסתפק השאג"א בתשובה המובאה בבית אפרים סי' מ"ב אי מהני ס"ס לבטל קדושין משום גירסת הר"ח והגאונים בקדושין