אחיעזר חלק חלק ג נה

דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ואומדנא זו מהני שפיר אף בנשואין בנ"ד דלפ"ד עדין בתולה היא ול"ש אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דה"ט דל"א אומדנא בנשואין כדאיתא בשמ"ק בב"ק בשם הרא"ש. ובאמת באומדנא גדולה כזו גם אם לא הי' הבעל מתרצה בכ"ז מחמת שקרוב הדבר שתהי' מקולקלת לעולם לא היתה מתרצית בשום אופן להכנס בספק שכזה

ואבוא לבאר יסודות ההיתרים. והנה בדבר פסול העד צמח אב חורגו של החתן ששנינו במתני' בסנהדרין דחורגו לבדו פסול, הנה בשו"ת נוב"י מהד"ת חאה"ע סי' ע"ו העלה דקרובי אם ע"י אישות לכו"ע אף להחולקים על הרמב"ם אינו אלא מדרבנן, וגם בעל כאשתו אאמד"ר יעו"ש שהאריך בזה והובא בפ"ת סי' מ"ב, ולדבריו יש בזה ב' עדים כשרים מן התורה, אלא דדעת הרי"ף דמקדש בפסולי עדות דרבנן אינה מקודשת, וגם לשי' הרי"ף נשאר עד השני. ויעוי' בתשובת בית יוסף בשאלה י' (הובא בת' נוב"י שם) מש"כ שם הרב ר' אברהם לד' הרמב"ם נהי דסובר דקרוב מצד האם כשר מן התורה ופסול מדברי סופרים נראה לומר כיון שאין פסולו אלא מד"ס לא אלים כולי האי לבטל עדות ב' הכשרים לגמרי שראו עמו, ואפי' לדעת הרי"ף ז"ל דמקדש בפסולי עדות דרבנן עדותן בטלה דוקא במקדש בב' פסולי עדות אבל בחד פסול וב' כשרים כי הכא אי אפשר לבטל עדות ב' הכשרים לגמרי יעו"ש. ועי' באמרי בינה חחו"מ סי' נ"ב שהביא ד' התשו' ב"י והביא ג"כ מתשו' הר"י בן הרא"ש דכתבו בפשיטות דעדות כולן בטלה ואפי' בפסולי עדות דרבנן, והתומים כ' ג"כ דגם פסול מדרבנן מבטל. אלא דלדעת הרי"ף גופא הא ס"ל דכל שלא ידע בפסולו אינו נפסל ע"י צירוף, והעיקר דשיטת הרי"ף דיחידאה הוא לבטל בפסולי פדות דרבנן קידושין דאורייתא

אולם בעיקר חדושו של הנוב"י מפורש בראשונים דפסול מן התורה, יעוי' בחינוך פ' תצא דלהחולקים על הרמב"ם חורגו פסול מדאורייתא וכן הוא ברמב"ן במלחמות בסנהדרין שם בדין בעל כאשתו ואשה כבעלה דהוא מן התורה ואשת אחי אמו הוא מן התורה, וגם מפורש שם דתרי בעל כאשתו מתורת משה לא למדנו, ומבואר דבחד בעל כאשתו הוא מן התורה, ובתשו' הריב"ש סי' י"ד כ' וז"ל והקורבה הוא שהאחד הוא חתן אחי אמו של האחד הרי אלו פסולין מן התורה שהרי קורבה זו שנוי' בפ' זה בורר במתני' דאלו הן הקרובין דמני בהדייהו אחי אביו ואחי אמו הם ובניהם וחתניהם וכל השנויים במשנה ההיא כולם פסולים מן התורה בין קורבה מצד האב ובין קורבה מצד האם דכולהו מרבינן להו מקרא ובין הקרובים מצד האשות דהא אשה כבעלה נפקא לן מקרא וכו' יעו"ש ומבואר מד' הריב"ש דחתן אחי אמו דהוא קרובי אם ואישות פסול מן התורה. ובאמת כל אלה הפוסקים שהובאו בש"ך סי' ל"ג דגם קרובי האם הוי דאורייתא מבואר שם דגם קרובי אם ואישות ביחד הוי מדאורייתא דלא כהנוב"י שו"מ בשו"ת ברית יעקב חאה"ע ס' שחולק ע"ד הנוב"י והביא ג"כ דברי הריב"ש והאריך בזה לישב קו' הנוב"י עכ"פ הרי מפורש בד' הרמב"ן והחינוך וגם הש"ג בשם הרשב"א והריב"ש דכל הני פסולין דמתני' הוי מן התורה, וחורגו הוא פסול תורה אף שהוא ע"י קרובי אם ואישות, וכבר כ' הגרעק"א בתשו' סי' צ"ד דמה שחשש הרמ"א להחמיר בקרובי אם הוא שלא במקום עיגון, אבל במקום עיגון יש לסמוך להקל על דעת רוב הראשונים

והנה לפי השאלה היו כולם קרובים ולא נשאר רק עד אחד ואע"פ שחוששין לקדושי ע"א כמבואר ברמ"א סי' מ"ב וכן אם קדש לפני ע"א ואחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני ע"א מ"מ הרי כתב שם הרמ"א דבמקום עיגון לא חיישי' לקדושין בע"א

וע"ד הנערים המחזיקים יתדות החופה שלא נתברר יחוסם ויש לשער שלא ראו הנתינה מיד המקדש לידה ולא שמעו דברי המקדש, שיש מקום להסתפק שמא ראו ושמעו, מ"מ בכה"ג הא הוי ס"ס דאפי' ראו או שמעו שמא נתבטלו ע"י צירוף הפסולים כדין נמצא א' מהם קא"פ. ואע"ג שחשש הגרעק"א היכא דאיכא עדים כשרים מפני שי' הרי"ף היכא שלא ידעו בפסולם. וגם לשי' הב"ש דכיון דלשי' התוס' והרא"ש לא נתבטלו ע"י ראי' ובעינן הגדה ובקדושין כבר חלה עדותן ע"י ראי' מ"מ הוי ספק קדושין והוי ספק פלוגתא דרבוותא דלשי' הרמב"ם בעדות ראי' בלבד מצטרפים וגם לשי' התוס' והרא"ש הרבה חולקים ע"ד הב"ש וע"י צירוף הגדה מתבטל העדות וספק שמא לא ראו ולא שמעו הקדושין והוי ס"ס. וידידי הרב הגאון מוהרח"ה אייגעש שי' צירף עוד ספק על העדות דשמא קטנים היו אחרי שלא נבדקו ומצד חזקה דרבא לא הוי אלא ספק כמבואר בנדה ד' מ"ו דדוקא לחומרא אמרינן חזקה זו שלא תמאן אבל לחליצה לא סמכינן על חזקה דרבא עכ"ד. ועי' בש"ש ש"ה פ"ו שהביא ראי' מחו"מ סי' ל"ה דלא מהני חזקה דרבא דהא מבואר שם דקטן פסול לעדות אפי' הי' נבון וחכם עד שיביא ב' שערות אחר י"ג שנה ואם שהו לבודקו אחרי זמן רב שהיו לו י"ג שנה ובדקוהו ונמצאו לו ב' שערות הרי הוא בחזקת גדול למפרע, משמע דאם לא בדקוהו לא מהני עדותו אפי' לפטור מממון ולהחזיק ביד הנתבע. ועי' בב"י אה"ע סי' מ"ג כ' שהר"י בי רב והרשב"א חולקים ע"ז וס"ל דצריך שיעידו עדים שששה חדשים קודם היו לה ב' שערות דאין בין נערות לבגרות אלא ו' חדשים וכ"ז שלא יעידו ע"ז הרי היא בספק קדושין ואם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם

, והנה בתשו' מהרי"ט סי' מ"א כ' בבאור תשו' הרשב"א סי' אלף רי"ז באשה שנסתפקו במספר שנותי' דיש להסתפק אם יש להקל משום ס"ס דילמא לא באה לכלל שנותי' ואת"ל דבאה לכלל שנים דילמא לא הביאה סימנים וכ' בתשו' מהרי"ט דהוא מטעם דהוי ספק הרגיל משום חזקה דרבא ולא הוי בכה"ג ס"ס. אולם בתשו' ר' בצלאל אשכנזי סי' כ' כתב משום דהכל ספק אחד כמש"כ התוס' בכתובות ד' ט' דשם אונס חד הוא, ועי' בב"ש סי' קנ"ה. הן אמת דשי' הרמב"ן בחולין במלחמות דחזקה דרבא הוי ודאית, ורק היכא דאיתא קמן ואפשר לברר צריך לברר וע"כ לענין חליצה בעי בדיקה, וברמ"ה בב"ב דקנ"ה באות קל"ט מבואר דס"ל דחזקה דרבא לא הוי ודאית, ויעוי' בנוב"י אה"ע סי' ר"א והאריכו בזה האחרונים, ונראה דהוי פלוגתא דרבוותא, מ"מ מכמה גדולי הראשונים נראה דס"ל דחזקה דרבא לא הוי ודאית ועכ"פ לב' הספיקות יש לצרף גם ספק זה בעדות הנערים שלא נבדקו., וכ"כ בשו"ת משכנות יעקב חאה"ע סי' ל"ט שהעלה להלכה דהוי ס"ס

והנה לפי גב"ע האחרון ששלח הדר"ג שי' שאחרי החקירה נתברר שהי' שם במעמד בעת הקדושין עד שני כשר שאינו קרוב, אך ספק הוא אם ראה מעשה הקדושין או שמע הדברים שדבר המקדש ומסרב לבא להעיד, גם העד הקרוב לא הי' אב חורגו אלא גיסו של המנוח ושמו בנימין שוסטער (ויפלא הדבר אחרי גב"ע הראשון שהוזמן לעדות ביחד עם המסדר אב חורגו של המקדש איך חזר והגיד שהי' גיסו). אמנם גם לפי גב"ע האחרון יש בזה ס"ס אם ראה ושמע מעשה הקדושין ואפילו ראה ושמע הלא נצטרף בצירוף קרוב או פסול. ואע"פ שהעד הכשר לא נתכוין להעיד מ"מ הא דעת הש"ך דהיכא דהפסולים ג"כ לא נתכונו להעיד עדותן בטלה, ובנ"ד שהיו כולם קרובים ולא נתכונו להעיד ג"כ -- לבד מגיסו שהוזמן לעדות --