אחיעזר חלק חלק ג נ

וחזקת חי והוי ספק השקול, בודאי יש לסמוך ע"ד המבי"ט דאמרינן דזהו שנמצאו

ואפילו אם נאמר דמה שהגידו הישראלים והנכרים שנדונו למיתה לא היו עידי ראי' רק שמעו ע"פ קול, מ"מ הא ע"י הקול איתרע החזקה כמש"כ הנוב"ק סי' ל"א, ובפרט ע"י שבי' ממשפט בימי המלחמה דאיתרע חזקת חי שלהם

ובעיקר ד' המבי"ט ראיתי כעת בשו"ת שאילת דוד חאה"ע סי' ח' ובכמה תשובות שם שהאריך לחזק ד' המבי"ט דבכה"ג יצאה מחזקת א"א מן התורה, ובפרט בנ"ד שנמצאו שלשה האבודים קבורים ביער דזהו סמוך למקום שהובלו דבודאי יצאו עי"ז מאיסור תורה, וכיון שאין בזה לחוש רק מצד חומרא דא"א מדרבנן הא כ' הנוב"ק בסי' מ"ג דבדרבנן לא חיישינן לשאלה, וכ"כ הגאון בעהמח"ס מנחת אהרן בתשו' הנספחות לס' מקור מים חיים, ענף עץ אבות סי' ח', שכ' ג"כ בנידון דידי' על יסוד ד' המבי"ט לסמוך בכלים דלא מושלי גם לשי' הב"י, דהא טעם הב"י דבכלים דלא מושלי למאי דקיי"ל דסימנים דרבנן לא הוי סימן מובהק ועכ"פ סימן אמצעי מיהו הוי, אבל באיסור דרבנן מהני סימנים דרבנן. וכ"כ נכדו הגאון בתשו' מהרי"ם סי' י"ז, ובפרט למש"כ הנוב"י בקמא ובתנינא דמש"כ הב"י אין זה אלא משום חומרא דא"א וביותר י"ל למש"כ הנוב"י להקשות בהא דחיישינן לשאלה דהא חזקה כל מה שהוא ת"י האדם הרי הוא שלו, ותירץ משום דחזקת א"א מנגדתו, אבל בזה שכבר איתרע חזקת א"א כמשכ"ל א"כ ראוי לסמוך על החזקה שכל מה שת"י האדם הוא שלו

ולפ"ז נראה דבנ"ד שיש בודאי יסוד לד' המבי"ט, ובפרט למש"כ בשו"ת מ"ב סי' מ"ד ובסי' ס"ג ובתשו' עבודת הגרשוני סי' ע"ב שהתירו באם ידוע ששנים הלכו בדרך זה ואח"כ נמצאו שני הרוגים בדרך הנ"ל או סמוך לדרך, וכ' המחברים להתיר באופן שיהי' עוד סימן חוץ מקום הליכה סימן המנין וסימן שהיו אסורים בקולר, ועי' ב"ש ס"ק ע"ב, ובקו"ע סי' קפ"ג ורע"ג ובתשו' נוב"ק סי' ל"ו, וא"כ הכא שיצאו ג' בקולר, ונמצאו שלשה הרוגים ביער הסמוך להדרך שהובילו אותם על פי עדות הישראלים שראו אותם בדרך, בודאי שיצאו עכ"פ מחשש איסור תורה, ולגבי דרבנן בודאי יש לסמוך על הכרת טב"ע של כל הבגדים וגם בגדי הנכרים והמקל של המלמד החגר, דהא הרבה מגדולי האחרונים פסקו להלכה דלא חיישינן לשאלה ובתוכם רבנו הגר"א ז"ל וא"כ באסד"ר יש לסמוך עליהם, ובפרט בכל בגדיו דלא חיישינן לשאלה ויש בזה רק משום חומרת הב"י דיש לסמוך באד"ר כמש"כ הנוב"י והמנחת אהרן

וע"כ לדעתי ראוי להתיר את האשה העגונה וראוי להושיב בי"ד של שלשה להתירה. סימן ט"ו עוד ע"ד עגונה ב"ה י"ט שבט תרפ"ג

ע"ד העגונה אשת ר' זאב מילער הא"ח שנאבד במלחמה ע"פ גב"ע שהוגבה פה מר' צבי האלייסקי ור' שלמה ארמאן שהתוכחו בענין זה הרבנים הגאונים מו"צ דקהלתנו, הנה עיקר ההיתר ע"פ עדותו של ה' ארמאן כפי המבואר בהגב"ע שהכיר ע"י פוטוגרפיא שיש לסמוך ע"ז וכמבואר בס' עין יצחק סי' ל"א וכ"כ בשו"ת משיב דבר, אולם בשו"ת ברכת רצ"ה מהגרצ"ה אורנשטיין ז"ל מפקפק בזה דאפשר הפוטוגרפיא הוה רק כדמוי החתימות יעוי"ש. מ"מ נראה בנ"ד בודאי אין לפקפק מצד הכרה שהרי היו לו כמה סימנים וברורים אח"כ שזהו הנאבד. ולפי הברורים לחוש שמא נמצא כזה הרי זה לא הוי יותר מלא הוחזקו בעיר שאין זה אלא מדרבנן, ובדרבנן מהני גם סימנים אמצעים ובודאי מהני דימוי הפאטאגראפיע וגם כמדומה שלפי המלואים בהגב"ע אחרי כן נזכר גם שם משפחתו, וכבר הכריעו האחרונים דבכינוי משפחה לבד סגי ועל כן ההכרה בודאי די בזה

והנה ע"ד הגדת העד שאמר מתחלה שהי' מרחק כ"ה פסיעות פקפק בזה ידידנו הרב הגאון מוהר"מ באסין נ"י אשר בלתי אפשר להכיר במרחק כזה ולהבחין בין חי למת, ובפרט אחרי שהראה עדות לפי השערתו רחוק המקום על חמשה ושבעים פסיעות בערך, ונסתייע בזה מדהג"מ דמכות ה' באו שנים ואמרו במזרח בירה הרג ובאו עדים ואמרו הלא במעריב בירה עמנו הייתם אם יכולים לראות זל"ז לא הוי הזמה ואם לאו ה"ז הזמה ולא חיישינן שמא נהורא מעלי', א"כ לדברי העד שהי' במרחק כזה הרי נתבטל עדותו לפי שלא הי' יכול לראות, והגאון מו"ה ברוך דובער נ"י האריך בזה דהא דמתרצינן דברי העדים ואומרים דטעה בחקירות ג"כ, רק דוקא לתרוצי דברי העדים אבל לא את המזימים שבאו לסתור דברי העדים הראשונים, זהו תו"ד. ובודאי בדבר הרגיל לטעות כמו בזה אומר שתים ושלש שעות הרי מפורש בפסחים י"ב דגם בעידי הזמה יהבינן להו טעותייהו, אלא באופן שאין הרוב טועים בזה יש לחלק בין לתרץ דברי העדים והמזימים אולם בעיקר הוכוח נראה שנחלקו בזה דבחו"מ סי' ל' באחד אומר בדיוטא העליונה הי' כשהלוהו והשני אומר בהדיוטא התחתונה אם המקומות קרובים שאפשר לראות זה מזה, עדותן קיימת, וזהו דעת הטור ועי' בתומים שם סק"ו דהריב"ש נתן טעם משום דבין דיוטא התחתונה והעליונה לא דכירי אינשי, ואפילו אין רואים זל"ז לא הוי הכחשה, ותמה ממכות ד"ה דא"כ מ"ט אם אין יכולים לראות זל"ז הוי הזמה דלד' הריב"ש מאי שייך הזמה בזה הא לא מידכרי ועבידי דטעי. ויעו"ש מה שהביא משו"ת רב"צ אשכנזי סי' ה' שהביא דברי הריב"ש וד' הר"ן שסיים הואיל וטעי ולא דקדקו בדיני ממונות מבואר דדוקא בד"מ הא בד"נ לא אמרינן דלא דייקי ולהכי א"ש הא דבמכות דמיירי בד"נ. וכן מצאתי בתוס' שאנץ בסנהדרין ל' שכ' דבחקירות אפילו בד"מ פסולה, איכ"ל דלגבי ד"מ כבדיקות משוינן להו, כיון דתרווייהו בחד מקום מסהדי ובין דיוטא עליונה לתחתונה לא דייקי אינשי יעוי"ש. ולפ"ז בעדות נשים דהוי ד"מ כדקיי"ל דלא בעינן דו"ח יש לתלות ג"כ בטעות גם למש"כ התומים שם לתרץ ע"פ דברי המהר"י בי רב. הובא בתשו' הרלב"ח סי' קל"ח דלא אמרינן טעות בשנים ולהכי במכות ד"ה בשנים לא תלינן הטעות, אבל בעדות ע"א תלינן בטעות, א"כ י"ל ג"כ היכי דיש לתרץ דברי העד שאומר שראה מסתמא טועה באומד הדעת ולא הי' ברחוק מקום כל כך. ובאמת הרלב"ח תמה עליו מהא דפסחים י"ב ואי אמרת טפי אינשי חקירות דשעה הוי עדות שאאי"ל דאמרי מיטעי קא טעינן ומשני דיהבי להו כולהו טעותייהו, אלא דהרלב"ח גופא כ' דהגמ' מיירי דשני העדים לא כיונו עדותם בשעה, רק אחד אומר בשתים ואחד אומר בשלש, אבל בשכיונו שניהם השעה אין תולים בטעות, להכי לא הביא הרמב"ם הא דיהבינן כולי טעותייהו, משום דבכה"ג אין אומרים שטעו. ומצאתי בשו"ת הרדב"ז ח"ד סי' כ"ג שהביא כן בשם תוספות הרא"ש. ולפ"ז א"ש דברי המהר"י בי רב דבאמת היכי דב' עדים מכוונים השעה לא יהבינן טעותייהו ואין תולין בטעות. וכן נראה מפשטות דהתו"ס שם בד"ה לר"מ דכל ששניהם כוונו עדותם בשעה א' אין תולין בטעות ועי' בצל"ח שם. דאאפ"ל דגם אחד טעה דאל"כ אכתי אין דין הזמה שמא אחד מהמזימים טעה בשעה. אולם מדהתו"ס שם בסוה"ד שכ' ואומר ר"י דלא תלינן הטעות כלל בשני עדים כדפרישית לעיל, נראה דלא תלינן ששניהם טעו בדבר והפוכו, וגם כאן כונת התוס' דלא תלינן הטעות בעדים הניזומין שאמרו בשלש