אחיעזר חלק חלק ג מג

לנו לבקש סבות אחרות רק שנטבעו וה"נ בחולי אין לנו לומר שהבריא מתוך חולי זה וניתק לתוך חולי אחר יעוי"ש] ובפשוטו היה נראה דגם אביי מודה לרבה היכי דאיכא רוב המסייע לחזקה דהשתא, דבזה אמרינן הרי קברו מוכיח, וכן בחולה דרוב חולים לחיים לא מהני חזקה דהשתא, ובאחיעזר סי' כ"ט חלקתי ג"כ די"ל דלאביי להכי לא מהני חזקה דהשתא, משום דבע"כ הי' השתנות במצב החזקה דאף שהוא מתגבורת החולי הא מ"מ לא דמי לחזקה דמעיקרא כיון דבע"כ הי' השתנות משא"כ בשארי חזקה דהשתא דהרי היא בוגרת לפנינו דאמרינן כמו שהיא בוגרת עתה כן היתה בוגרת מצפרא, וכן אם מצאנוהו הרוג או מת אמרינן חזקה דהשתא גם למפרע דכמו שהוא עכשיו הי' קודם בלי השתנות, ומנ"ל להרמב"ם לחדש דבעינן נודע שמת קודם שיגיע גט לידה היכי דאיכא רובא למיתה. וראיתי כעת בעמודי אור בהשמטות לסי' פ"ג שכ' לבאר דהר"מ שכ' דאם נודע שמת הבעל קודם שהגיע הגט לידה אינו גט, דלמ"ל נודע כיון דהשתא מת, כמו שתמה הבית אפרים, דכונת דהר"מ דהא גם בנטבע בפנינו ג"כ בעינן שיהוי כשיעור שתצא נפשו, כבמשנה יבמות קכ"א וכן בכל דבר לפי ענינו, אינו מת כרגע, וגבי גט בעינן לדקדק אם ניתן הגט מיד כשטבעה הספינה, ודאי אינו נידון אז כמת עד שיעור שתצא נפשו, ועל זה כיון הרמב"ם ואם נודע שמת הבעל כו' דבכי הא ודאי בעינן לאודועי יעו"ש, ולפ"ז באופן שעבר הזמן שאין להסתפק עוד אף שלא נודע מחזקינן חזקה דהשתא

ט) ולענין הלכה נראה שיטת התוס' בפסחים צ"א דכל היכא דאיתרע חזקת חי אזלינן כשעת מציאתן ודאי, וגם לשי' הרשב"א ושארי פוסקים דפסקו כרבה דהרי מת וקברו מוכיח עליו דאזלינן בתר השתא אף להוציא מיד היורשים, אף דרוב חולים לחיים, ולדידהו בודאי היכי דרובן למיתה ונותנים חומרי חיים וחומרי מתים אזלינן בתר השתא, וי"ל דגם לאביי החולק על רבה ולא ס"ל הא דקברו מוכיח משום דרוב חולים לחיים, ואין כאן רק חזקה דהשתא דלאו מילתא היא נגד חזקה דמעיקרא, ומה שהי' חולה מתחלה אין זה מוכיח לחזקה דהשתא משום דרוב חולים לחיים וכמש"כ השימק"ו בב"מ שם אבל היכא דרובן למיתה גם אביי מודה דאזלינן בתר חזקה דהשתא כמו דס"ל לרב דהרי היא בוגרת לפניך, ומדהר"מ שכ' דדוקא שנודע שהבעל הי' מת אינו גט אין ראי' ואין סתירה גלוי' לזה דאפ"ל כמש"כ העמודי אור, ואפילו אי נימא שכונת הרמב"ם דגם לאחר זמן בעינן נודע, וכל זמן שלא נודע הוי ספק מגורשת מ"מ י"ל דאין זה אלא מדרבנן כמשכ"ל

ולפמש"כ די"ל דגם לשי' הרמב"ם דמחמיר בזה אאמד"ר נראה בנ"ד כיון דע"פ הגב"ע שהי' במלחמה ביום 27 אוגוסט שנהרגו רובם ככלם ומאז נאבד זכרו, ואינו אלא מדרבנן כיון דידעינן שנהרג ע"פ עדות עד מפי עד, וכיון דיש בזה עדות נכרי ספק מסיח לפי תומו באיסור דרבנן הוי ספק דרבנן להקל, אלא דאפילו אם נימא דלשיטת הרמב"ם יש בזה ספק תורה, מ"מ יש לדון בזה דהוי ס"ס בפלוגתא דרבוותא, דהא בספק מסל"ת יש פוסקים דס"ל דאזלינן לקולא, וכמש"כ הרא"מ הובא בב"ש אות מ"ז וכמש"כ הבית מאיר בשי' הפוסקים דע"א נאמן מן התורה במילתא דעבידא לגלויי, וכמו שהארכתי בזה בקונט' בשי' הרמב"ן דאף נכרי נאמן מן התורה במילתא דעבידא לגלויי, וא"כ יש בזה ס"ס ספק כשי' הרשב"א דס"ל להלכה כרבה דקברו מוכיח עליו אזלינן בתר השתא וגם שי' התוס' בפסחים נראה דגם אביי מודה במפולת וכיו"ב באלו שיש בהם חומרי חיים וחומרי מתים דאיתרע חזקה דאזלינן בתר השתא, וגם אם נחמיר כשי' הרמב"ם בזה שמא ספק מסל"ת כשר אלא דאפשר שאין הספיקות שקולים כ"כ, דלהלכה נקטינן דספק מסל"ת אזלינן לחומרא ולפי הנראה שעמודי ההוראה ס"ל דנכרי מסל"ת כשר אאמד"ר, מ"מ הא גם בשי' הרמב"ם אינו מוכרח דס"ל להחמיר מן התורה בחזקה דהשתא כמשכ"ל, וגם אין להחמיר בזה משום דאין דנים להקל בס"ס בחומר אשת איש, דהלא בזה אנו דנין רק בלאו דיבמה לשוק. וכ"כ בס' אור שמח בפי"ג מהל' גירושין שהוכיח שם דלגבי איסור יבמה לשוק מהני ס"ס, והעיקר כמשכ"ל דאפילו אם נאמר דמחמיר הרמב"ם דבעינן נודע גם ברובן למיתה דרוב גמור אין זה אלא מדרבנן, ובדרבנן ספק מסל"ת כשר

י) ובעיקר הפקפוק והספק שהעירותי באות א' דהא דמהני אומדנות והוכחות בקצת מסל"ת או בספק מסל"ת היינו שההוכחות הם מדברי העד כמו במקלו ותרמילו, אבל ההוכחה ואומדנא שאבד זכרו שהשתמש בזה התרוה"ד, היינו משום דעי"ז אאמד"ר ומהני ע"י שאלה בדיעבד, ובזה על זמן ההריגה אין כאן הוכחה ממה שנאבד זכרו אח"כ. ראיתי כעת בשו"ת גבעת פנחס לההפלאה בסי' כ' כתב ג"כ לפקפק בזה, דלדעתו משמע מלשון דאמר בפונדקית הוציאה להם מקלו ותרמילו משמע דבעינן דוקא האומדנא בדבריה עצמה שהיא מאמתת ומביאה ראי' לדבריה כדקתני הוציאה להם, ותו דודאי אי אפשר להיות אומדנות יותר מנפל למים שאל"ס דקיי"ל דאם ניסת לא תצא משום חששא רחוקה לאחר שיצא, ואפי"ה לא הכשירו כל הפוסקים בכותי שאינו מסל"ת לומר שראהו שפלטו הים משמע דבעינן אומדנא מדברי הנכרי בעצמו עכ"ל, אבל דעת המ"ב אינו כן ויעוי' בתשו' סי' ס"ח שכ' א"נ שאני התם דאע"ג דמוכח דקושטא קאמרה מ"מ אינו מוכח רק ע"פ הפונדקית ואי לאו הפונדקית לא היו יודעים כלל, הלכך אי לאו דמסל"ת לא הוי סמכינן אעדותה כו', אבל הכא דבלא עדות של הנכרי יש אומדנות והוכחות יעו"ש. ומבואר בדבריו דאומדנות והוכחות ברורות בלא עדות הנכרי, וכן הביא ההפלאה שם שו"ת כרם שלמה ומ"ב דלדעתם כל דאיכא אומדנות והוכחות שלא ע"י הנכרי מהני, ומה שתמה ממים שאל"ס דלא מהני עדות הנכרי אלא במסל"ת שפלטתו הים, לא ידעתי מאי דפשיטא לי' כ"כ. ובאמת דעת המבי"ט הובא בקו"ע סי' רכ"ט דאף שהנכרי לא הי' מסל"ת מ"מ מאחר שיש כאן יהודי המעיד מטביעת פלוני במשאל"ס וא"כ יצתה האשה מחזקת א"א דאורייתא, ובדרבנן אפשר לסמוך על עדות נכרי ע"י שאלה יעוי"ש, ואם שהמבי"ט אתי עלה משום שהוא מדרבנן, אבל עכ"פ אין סתירה גלוי' לדין זה מד' הפוסקים, עכ"פ לשי' המ"ב והכרם שלמה ושארי פוסקים שצידדו לסמוך על צירוף אומדנות שלא מדברי העד דידעינן דקושטא קא מסהדי, ולהכי הקילו במקצת מסל"ת או בספק מסל"ת, וגם בעל ידי שאלה בדיעבד דאם ניסת לא תצא משום דע"י האומדנות אמרינן דבקושטא קא מסהדי, ולהכי גם בנ"ד כיון שיש אומדנות דהנכרי מעיד אמת שנהרג, לא פלגינן דבורו לומר שאמת הוא שנהרג ומאמינים לו על זה ולא מאמינים לו על הזמן משום דעל זמן ההריגה ליכא אומדנות דמהכ"ת נחלק עדותו

והנה הקצוה"ח מפרש ד' התרוה"ד דהגדת נכרי ע"י שאלה הוי כמשאל"ס, יעוי' בשו"ת נטע שעשועים סי' נ"ז וצ"ל בכונתו דאע"ג דמסל"ת אינו נאמן מן התורה גם במילתא דעבידא לאיגלויי, מ"מ כיון שהאמינו חכמים מסל"ת הוי כדאורייתא ממש, כמש"כ הב"י לענין ה' נשים שאינן נאמנות משום דמתכוונות לקלקלה דבחמותו הבאה לאחר מיכן דהוי איבעי' דלא איפשטא אזלינן לקולא דכיון דרבנן מהדרי להקל בעדות אשה בכמה דברים בהא נמי דחששא בעלמא הוא שמא יקלקלנה במילתא דעל"ג נקטינן לקולא [ועי' במל"מ פי"ד מה' גירושין הט"ז שנסתפק בעדות ה' נשים שאינן נאמנות אי מוקמינן לה בחזקת א"א ודאית, ותלי לה בפלוגתת