אחיעזר חלק חלק ג לט

כיון דע"י חזקת חי הוי ספק מהני חזקת טהרה של הנוגע, ולהכי גם במעל"ע שבנדה מהני לחולין חזקת טהרה של הטהרות. ועוד נראה דשאני מעל"ע שבנדה דאע"ג דאיכא ריעותא מגופא דעלולה לראות והוי כחזקה העשוי' להשתנות מ"מ כיון דחזקת דם מן המקור הוא בהרגשה כמבואר ברמב"ם וא"כ הא דעלולה לראות ועשוי' להשתנות הוא רק ע"י הרגשה, אבל שלא בהרגשה אין עלולה לראות וע"כ אם ראתה שלא בהרגשה שפיר מהני חזקת טהרה כחזקה דמעיקרא שאינה עשוי' להשתנות שלא בהרגשה, ובזה יתיישב ג"כ הא דבטומאת מעל"ע אינה מקולקלת למנינה כמבואר בנדה ד"ו ולגבי כתם מקולקלת למנינה משום דלגבי ראי' שלא בהרגשה לא הוי חזקה עשוי' להשתנות ואומרים דעכשיו ראתה

וכל זה לכשנשתנה החזקה ויש חזקה דהשתא הוי כחזקה לגבי חזקה, אבל כל זמן שלא נשתנה החזקה אע"ג דחזקה זו עשוי' להשתנות מ"מ הוי חזקה ואומרים שלא נשתנה, ולהכי כל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן ואפילו נשים שאין להם וסת בין ערה ובין ישינה, עי' בש"ש ש"ג פי"ב, משום דכל זמן שלא ידעינן שנשתנה הוי חזקה מעלייתא, ורק לכשנשתנה ואיכא חזקה דהשתא מהני למישוי ספק ולהכי ס"ל לשמואל בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר בקדושין דע"ט דחוששין לקדושי שניהם, משום דהוי ספק, ורב דס"ל דהרי היא בוגרת לפנינו לשי' התוס' שם משום דרגילות לבוא השערות מצפרא, ועי' בש"ש שם פט"ז. ולפמש"כ גם בספק מת קודם מיתת הילד הוי ג"כ ספק ולא מהני חזקה דמעיקרא חזקת חיים וחזקת א"א, אלא דכל זה במת סתם, אבל בנהרג י"ל דאין זה חזקה העשו' להשתנות לגבי הריגה

אולם ממשמעות ד' הראשונים וגדולי האחרונים נראה דחזקת חיים מצד עצמו הוי חזקה דמעיקרא דעדיפא מחזקה דהשתא אפילו באיתרע, ומ"מ בספק גט קודם למיתה הוי ספק, ועי' בשו"ת שאג"א החדשות סי' י' שכ' בנידון הטו"ז בסי' שצ"ג דהיכא דודאי מת הוי ספק למפרע וספק אבילות להקל, כתב ותדע בההיא דמביא גט אם שמע שמת הבעל ואינו יודע אימתי מת וכי תעלה על דעתך אפילו בהניחו ילד או בריא שגיטה גט ואינה זקוקה ליבום, הא ודאי לא דכיון שודאי מת ואיתרע חזקתו אין להעמידו על חזקת חיים למפרע, אלא הדבר שקול והו"ל ספק אבילות יעוי"ש ואח"כ בסוף התשובה מוכיח דמעמידים בחזקת חיים עד השתא ואפילו לקולא אזלינן בתר חזקה זו כדאשכחן בנגע באחד בלילה יעוי"ש, וצ"ע באמת מ"ט בספק גט קודם למיתה או מיתה קודם לגט דהוי ספק, ועכצ"ל כמשכ"ל משום דמחזיקים מאיסור לאיסור ויקשה לשי' התוס' בביצה כ"ה דלא ס"ל הא דמחזיקים מאיסור לאיסור

ד) והנה הש"ך בנקוה"כ סתר ראיית הטו"ז מפסחים צ"א האונן והמפקח את הגל כו' שוחטים עליהם כו' לפיכך אם אירע בהם פסול פטורין מלעשות פסח שני חוץ מן המפקח בגל שהוא טמא בתחלתו, וכתבו התוס' תימא מפקח את הגל נמי נימא חי הי' כשהתחיל לפקח, וי"ל כיון שמצאו מת אית לן למימר שמתחלתו הי' מת שכל הטומאות כשעת מציאתן, הרי מוכח דאזלינן כשעת מציאתן. ובנקוה"כ דחה זה דשאני התם דאיכא ריעותא לפנינו שנפל עליו הגל ואיתרע חזקת חי מעיקרא. וכ"כ הנוב"י במהדו"ק סי' ל"א והשאג"א שם דבכה"ג בודאי אזלינן בתר חזקה דהשתא, ואמרינן מדהשתא מת ה"נ מעיקרא מת יעוי"ש ולפ"ז יש לדון בנ"ד שע"פ הגב"ע מהא"ח הוקפה המחנה ביום 27 אווגוסט מהאויב ונהרגו כלם ורק שלשה נמלטו וידועים בשמותיהם ובכה"ג הא עיר שהקיפוה חיל ממלכה אחרת וספינה שאבדה בים כו' נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים כמבואר במשנתנו בגיטין כ"ח וברמב"ם ובשו"ע. ומאותה שעה הוי ספק חי וספק מת כמו שנפלה עליו מפולת וכיון דאיתרע חזקת חי מאותה שעה שוב אזלינן בתר חזקה דהשתא כיון דידעינן שנהרג ונאבד זכרו מאותו זמן בודאי נהרג באותה שעה, וכמ"ש התוס' בפסחים דאזלינן בתר חזקה דהשתא בכה"ג

אולם ראיתי לרבנו הגדול הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין הלכה כ"ט שכ' אבל עיר שכבשה הגייס והובקעה וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג בב"ד של נכרים ומי שגררתו חי' או שטפו נהר או נפלה עליו מפולת נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים ואם הי' גט אחד מהם ביד השליח אינו נותנו לאשתו ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת ואם נודע שמת הבעל קודם שיגיע הגט לידה אינו גט עכ"ל. הרי מפורש בד' הרמב"ם דאפילו בהנך דנותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים מ"מ דוקא בנודע שמת הבעל קודם שיגיע הגט לידה אינו גט אבל בספק אם מת הבעל קודם ה"ז ספק מגורשת. וראיתי בישועת יעקב אה"ע סי' קמ"א שמפרש ג"כ דהר"מ כן. ומבואר דאפילו בכה"ג דאיתרע חזקת חיים מתחלה לא מהני חזקה דהשתא למישוי ודאי. וזה סותר לדהתו"ס בפסחים צ"א. ומצאתי בשו"ת בית אפרים חאה"ע סי' ל' בתשובתו להגאון מו"ה מרדכי באנעט ז"ל שעמדו על סתירת הדברים וכן בשו"ת פרשת מרדכי להג' רמ"ב והבית אפרים מתרץ עפמש"כ הריב"ש בסי' שע"ט דהני תלת דר"א בן פרטא שנותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים ואם נשאת תצא אע"פ שרובן לאבד משום דאיכא תרי חזקה חזקת חיים וחזקת א"א ולהכי בנפילת הגל בפסחים בשעת נפילת הגל נסתרה חזקת חיותו של זה, וכיון דודאי האהיל לא מהני חזקת טהרה כמש"כ הריטב"א בקידושין דע"ט, משא"כ בגיטין דאיכא ב' חזקות יחד חזקת חי וחזקת א"א. עוד תי' הבית אפרים, דבפסחים מיירי שנפל הגל על האדם ודבר ברור הוא שלא נמלט ועד הגל הלזה שמת תחתיו, שנפילה זו היתה סיבת מיתתו אלא שנסתפקנו אם מת מיד או חי תחתיו ובכה"ג אזלינן בתר חזקה דהשתא, אבל הרמב"ם מיירי באופן שאנו חוששים שמא נמלט וניצל מהמפולת וחיישינן שמא מחמת סבה אחרת מת בכה"ג לא מהני חזקה דהשתא, והגאון ר"מ באנעט מחלק בין נמצא פצוע תחת הגל בענין שניכר שמת מחמת הגל, וכן מחלק בין מת או נהרג יעוי' שם בשו"ת פ"מ

ולא נתקררה דעתי בתירוצם והחילוקים דהא הרמב"ם סתם או נפלה עליו מפולת ומשמע דבכל גווני מיירי, דבעינן שנודע. וכן מש"כ לתרץ לפי"ד הריב"ש במחלוקת היא שנוי' דהרבה ראשונים ס"ל דגם בודאי נגע איכא חזקת טהרה של הנוגע, וגם בעיקר הדבר צ"ע בטעמא דמילתא לפי"ד הריב"ש דרובא לא עדיף מב' חזקות ולהכי נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים והוי ספק, מ"מ הא החזקות כבר השתמשו והוי ספק השקול ומהכ"ת לא תהני חזקה דהשתא, ונצטרך לומר דגם היכא דאיתרע חזקה דמעיקרא לא מהני חזקה דהשתא. וכמו שנראה כן מדהתו"ס בקידושין ע"ט דלהכי הרי היא בוגרת לפנינו משום דרגילות שערות לבוא מצפרא וע"י בש"ש ש"ג פט"ז דפליגי בזה רש"י ותוס' דלשי' רש"י היכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא, ולשי' התוס' לא אזלינן בתר השתא יעוי"ש. ולכאורה דהתו"ס בקידושין ע"ט סותרים דבריהם למש"כ בפסחים צ"א דמבואר דאזלינן בתר חזקה דהשתא. וצ"ל דבנפלה עליו מפולת הוי רובן לאבד ודמי לשערות או בבריא ושכ"מ דרוב בריאים הם ואזלינן בתר השתא יעוי"ש. א"כ גם בד' הרמב"ם דמיירי באלו שרובן לאבד. ופסק ג"כ כרב דהרי היא בוגרת לפנינו מ"ט לא