אחיעזר חלק חלק ג לח

מה' אישות מה שהביא ד' הרב מוצל מאש שתמה על דברי המהרשד"ם בספק תוך ל' דחייב להתאבל משום חזקת חי ממשנתנו דספק מיתה קודם לגט ומד' הר"ן דהוי ספק כיון דמת לפנינו ויעוי"ש מה שתירץ דלהכי לא מוקמינן בחזקת חי משום דאיכא כנגדו חזקת אסור לפי שהיתה בחזקת איסור לעלמא מחמת הבעל, עכשיו נמי אסורה מחמת היבם לשוק דמחזיקין מאיסור לאיסור. והביא ד' המהרי"ט סי' פ"ד דמחזיקים מאיסור לאיסור. והמהרי"ט שם נסתייע מהא דב"ב קל"ה א"ל אביי אם הקלנו בשבוי' נקל בא"א ויעוי"ש במהרש"ל ובהגהות הב"ח, ובשמק"ו שם הקשה מהא דיבמות ד"ט דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, דמוכח מזה דאין מחזיקין מאיסור לאיסור. אולם הרמב"ן בחי' לב"ב שם מקיים הגירסא בגמ' אם הקילו בשבוי' דמנוולא נפשה נקל בא"א דל"ש בה האי טעמא, אך התוס' ביומא נ"ה ד"ה והתנן כתבו דהא דהגיע לגבורות לא מוקמינן בחזקת שהוא קיים הני מילי במביא גט משום חומר א"א, אבל בשולח חטאתו אין חלוק, וס"ל להתוס' דחוששין משום חומר א"א אף שכבר נסתלק אסור א"א, ועי' בשו"ת ברית אברהם אה"ע סי' ס"ו שפי' כן דהתו"ס כמ"ש המהרי"ט עפ"ד הרשב"ם בב"ב קל"ה. אולם בתוס' רעק"א למשניות בפ"ג דגיטין ובחי' לגיטין כ"ח הוכיח מדהתו"ס דיבמה לשוק הוי דשב"ע, והביא ראי' מב"מ ד' כ' דמייתי ראי' מחליצה לגט [ועי' באחיעזר אה"ע סי' ל"ו] עכ"פ לד' הש"ך צ"ל דהא דהוי ספק מגורשת בספק אי גט קודם למיתה משום מחזיקים מאיסור לאיסור, ולמש"כ הש"ך ביו"ד סי' נ' דלאביי ורבא דפליגי על רבה לא אמרינן נשחטה הותרה היכי דאתיליד ריעותא מחיים וקיי"ל כאביי ורבא, ולהכי אמר אביי בב"ב אם הקלנו בשבוי' נקל בא"א, דאביי לא ס"ל הא דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת משום דמחזיקים מאיסור לאיסור [ועי' יבמות קי"ט רבא אמר כו' סיפא חזקה לשוק ולא אמרינן מחזיקים מאיסור לאיסור ואפשר דשאני התם דלא איתרע החזקה כלל משא"כ בספק גירושין]. אלא דיקשה לפ"ז לרבה דס"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, מ"ט דמשנתנו דספק גט קודם למיתה או מיתה קודמת לגט דהוי ספק מגורשת מ"ט לא מוקמינן לדידי' בחזקת חיים ונימא דמת אחר הגט, כיון דאין מחזיקים מאיסור לאיסור, ואולי נחלק בזה כמו שחילק הרשב"א בחידושיו ליבמות לרבה מספק בשחיטה דהא דאמרינן בחזקת היתר לשוק עומדת הא באיסור אשת איש קיימא ונעמידנה בחזקת איסור הראשון דמחזיקים מאיסור לאיסור, כדאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת איסור דאבמה"ח אע"ג דנסתלק איסור אבמה"ח משום דמחזיקים מאל"א. ותירץ דגבי בהמה כל שלא נשחטה כהלכתה אסורה עד שיתחדש בה ענין המכשירה ועליך הראי'. ודכותי' הכא כיון שזו מתחלתה צרת ערוה הוית ואלו מת בעלה הותרה לשוק הרי מת וקברו עליו ואתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראי' עכ"ל. ולפ"ז י"ל בספק גט קודם למיתה, דיש ספק אם נעשה בה מכשיר הגט ואם הגט הועיל בשעתו ועליך הראי', אלא דלא דמי כ"כ דהא בזה הגט נעשה בודאי, ואין ספק בהמכשיר רק מצד אחר באנו שמא הי' מת בההיא שעתא ואין גט לאחר מיתה ועל זה הא מוקמינן בחזקת חי וחזקת א"א משא"כ בספק קרוב לו או קרוב לה כגט של הערוה דהוי ספק אם נעשה הגט כלל ועליך להביא ראי', ועוד אפילו אם נשוה זה לספק במכשיר עדיין יקשה לשי' התוס' בביצה דלא ס"ל כשי' רש"י דאסורה מצד חזקת אבמה"ח דאין מחזיקין מאל"א אף בספק במכשיר ופירשו משום חזקת שא"ז ולדידהו יקשה משנתנו דספק גט קודם למיתה, מ"ט לא מוקמינן בחזקת חי ותיהוי הגט ודאי. וצ"ל לשי' התוס' משום דנגד חזקת חי איכא חזקת היתר ליבם כמש"כ הש"ש, ולעיל סתרתי סברתו מדהתו'ס שכ' דלא חשוב חזקת היתר לשוק, היכי דנפל הבית עליו ועל בת אחיו דהא קמן ששניהם מתו, וה"נ הא נעשה מעשה הגירושין הא בחזקת איסור ליבם קאי אם ימות אחר הגירושין. ואפ"ל דדוקא היכי דמתו שניהם דקדקו התוס' דמהכ"ת הא אפ"ל שהוא מת תחלה, ותירצו משום דבמיתת הערוה לבד אינה ניתרת רק כשימות גם הבעל, אבל בספק גט קודם למיתה כיון דהוי ספק אם נתחדש עליה דין גירושין בזה שפיר אמרינן בחזקת היתר ליבם עומדת, לפיכך הוי ספק. אבל עדיין לא נתקררה דעתי בזה, דהא דאמרינן בחזקת היתר ליבם עומדת, אע"ג דהיא באמת בחזקת איסור אשת אח מתחלה משום דמתחלה היא עומדת בחזקת היתר לכשימות בעלה והרי הוא מת וקברו לפניך ולפיכך בספק קידושי ערוה אין אנו מוציאים מחזקתה חזקת היתר ליבם ועליך להביא ראי', אבל היכי שאנו מסופקים אם מת כלל הרי היא בחזקת איסור ליבם עומדת משום איסור אשת אח, א"כ בספק גט קודם למיתה שאנו מסופקים שמא חי הי' באותה שעה הרי בחזקת איסור אשת אח קאי ואיך נימא בחזקת היתר ליבם עומדת שהוא רק באופן אם מת וקברו לפניך והספק בא מצד אחר, לא כן היכי דהספק אם הי' מת באותה שעה, ואא"פ ליישב ד' הש"ך בנקוה"כ רק לשי' הראשונים דמחזיקים מאיסור לאיסור. ולשי' התוס' דס"ל גם בספק בשחיטה דאין מחזיקים מאיסור לאיסור קשה, אם לא דנאמר דשאני איסור יבמה לשוק שזהו המשך מחמת קידושי הראשון ולא דמי לספק בשחיטה, וכל זה דחוק בעיני וצ"ע

והנה בנידון דידן בספק אם מת הילד קודם הריגת הבעל או שנהרג קודם, דמיתת הילד נודע הזמן ורק שהספק אם נהרג הבעל קודם, בזה לשי' הטו"ז מהני חזקה דהשתא ולשי' הש"ך דס"ל דמוקמינן בחזקת חי א"כ בדין שתחלוץ בודאי, דאע"ג דאיכא חזקת היתר לשוק, הא חזקת היתר הוא רק לכשיתברר שמת בעלה והרי קברו לפניך, אבל בזה שאנו מסופקים אם נהרג באותה שעה הרי בחזקת איסור עומדת (ובגליון הגרעק"א בתוספותיו למשניות גיטין תמה בדהתו"ס יומא דנ"ה. שכ' דלהכי החמירו בזקן שהגיע לגבורות דמשום ערוה החמירו, והא בפשוטו ה"ל למימר כיון דאיתרע חזקת חי הא קיימא באיסור יבמה לשוק, ולמש"כ א"ש בפשיטות דאיסור יבמה לשוק הוא רק לכשימות בודאי קיימי בחזקה זו: אבל כל שאנו מסופקים אם חי ל"ש הוא לומר בחזקת איסור יבמה לשוק ואדרבא בחזקת א"א קאי ואמרינן שחי הוא ורק דכונתם דמחזיקים מאיסור לאיסור). ולא דמי לנפל הבית עליו ועל בת אחיו ביחד, דל"ש לומר חזקת חי דהא לשניהם איכא חזקת חי ושייך חזקת היתר לשוק כמש"כ התוס' משום דבמיתת הבעל גרידא ניתרת משא"כ במיתת הערוה, אבל בזה שידוע לנו זמן מיתת הבן, ובאותה שעה הי' הבעל בחזקת חי וחזקת אשת איש, מהכ"ת נאמר בחזקת היתר לשוק שחזקה זו רק אם מת בודאי, אבל כל זמן שאנו מסופקים אם מת הרי היא בחזקת איסור דא"א, ואי מחזיקים מאיסור לאיסור לשי' הש"ך מהאי טעמא בחזקת איסור לשוק עומדת

ג) ולולא ד' רבותינו הטו"ז והש"ך הייתי אומר דממשנתנו דמי שאחזו מוכח באמת דבספק מת דהוי חזקה העשוי' להשתנות כמש"כ הטו"ז מהני חזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא למישוי ספק ואע"ג דבכל הספיקות חזקה דמעיקרא עדיפא, אבל בחזקה העשוי' להשתנות מהני חזקה דהשתא למישוי ספק, והא דנגע באחד בלילה וא"י אם חי או מת ולמחר השכים ומצא מת דגם לרבנן דמטמאין כשעת מציאתן אינו אלא לתרומה וקדשים, ובראוהו חי מודים גם בקדשים ובחולין, אע"ג דחזקה דמעיקרא הוי חזקה העשוי' להשתנות משום דמוקמינן הנוגע והטהרות על חזקתם, וכמבואר בעירובין ל"ו התם תרי חזקי לקולא חזקת חי וחזקת הנוגע, ואע"ג דהספק הוא במטמא מ"מ