אחיעזר חלק חלק ג לז

סימן ט' בענין הנ"ל ב"ה בדר"ח אייר תרפ"ג ווילנא

א) בדבר העגונה שפרה בת ר' ברוך אשת הא"ח משה ב"ר יעקב מעקל שהעלינו להתירה ע"פ עדות העד מפי העד ועדות בשם הנכרי שהי' ספק מסל"ת ע"י שאלה, אולם בעדות העד מפי העד לא נודע מתי נהרג, ואם נהרג קודם למיתת בנה הילד וצריכה חליצה או אחרי כן. ואין לנו לסמוך בזה רק על עדות הנכרי ספק מסל"ת ע"י שאלה בצירוף אומדנות המוכיחות שנאבד זכרו מיום 27 אוגוסט 1914 בתחילת המלחמה, וכפי עדות הא"ח אשר במחנה שהיו אתו אז כי נחלקו לב' מחנות ורובם ככלם שהי' בהם משה מעקל נהרגו, ונמלטו רק שלשה ידועים בשמותיהם. וכן באה תשובה ע"י ערכאות כי נאבד זכרו מאותו זמן וראוי לברר הדין בזה בנוגע לחליצה. באשר היסוד בזה הוא עדות העד בשם הנכרי שנסתפק אם שאל מתחילה או הנכרי סיפר מעצמו. ועפ"ד הטו"ז בסי' י"ז סט"ו אם יש ספק מסל"ת ויש אומדנות המוכיחות יש להקל אפילו לכתחילה לד' הב"ש שם ס"ק מ"ט. והתם נראה דמיירי דיש אומדנות המוכיחות מספור העד: כמו במקלו ותרמילו שהוציאו מזה הדין דאע"פ שאינו מסל"ת גמור מ"מ מהני צירוף אומדנות, משא"כ באומדנות שבאו אח"כ מה שנאבד זכרו אין לנו הוכחה שמצטרפים האומדנות. אלא דד' התרוה"ד בפסקי מהרא"י סי' קל"ט שממנו מקור ד' הרמ"א דבצירוף אומדנות מוכיחות אם ניסת לא תצא, הא מיירי מצירוף אומדנות שנאבד זכרו. אולם הא דנאבד זכרו הוה אומדנא הוא רק אחרי זמן ארוך, והאחרונים קבעו לזה זמן של י"ב חודש וכל זה בזמן שהשנים כתקונן, אבל בשעת מלחמה ואנדרלמוסיא שבעולם שאין חבור בין מדינה למדינה א"כ קביעות של אבד זכרו הוא אחרי כלות המלחמה, וא"כ נהי שיש אומדנות שנהרג, אבל הא אין אומדנות שנהרג מתחלת המלחמה, ועל כן פקפקתי בזת דיש בזה ספק שמא נהרג אחרי מיתת בנו הילד וצריכה חליצה מספק. ומ"מ יש מקום לומר דהאומדנות מוכיחות דבקושטא קא מסהיד הנכרי שהעיד זמן הריגתו קודם מיתת הילד. אבל יש לפקפק בזה כיון דאין אומדנות בגוף דברי העד ורק מטעם שנאבד זכרו. ונראה דלהכי סמך התרוה"ד על זה משום דס"ל דנאבד זכרו הוי כמו רובא, ואומדנא דמוכח טובא, ורק מדרבנן אסורה ובדרבנן יש להקל ע"י שאלה. וכן פירש בספר נטע שעשועים בסי' נ"ז בתשובתו להקצוה"ח. אבל בזה שע"י האומדנות לא נתברר הזמן שנהרג ויש בזה ספק תורה לענין חליצה שוב הוה ספק מסל"ת ע"י שאלה ספק תורה וספק דאורייתא לחומרא וכמבואר בשו"ע סי' י"ז סט"ו

ב) והנה נודע ד' הטו"ז ביו"ד סי' שצ"ז סק"ב גבי מי שמת לו מת ואינו ידוע אי מת בתוך שלשים דהביא ראיות דאזלינן כשעת מציאתן מדהג"מ פסחים צ"א במפקח את הגל שחייב לעשות פסח שני ומדהתו"ס שם ומהא דמחליף פרה בחמור בכתובות ע"ו דלא מוקמינן בחזקת שהוא קיים, ומהדין בנמצא הרוג ואינו ידוע מתי נהרג דאזלינן לחומרא שכבר נהרג ולא מוקמינן בחזקת חי דהשתא נהרג משום דשאני חזקת חי כיון דכל חי עומד למות מהני חזקה דהשתא. והש"ך בנקוה"כ סותר כל ראיותיו דשאני הא דנהרג ואינו ידוע מתי נהרג משום דהעמד אשה בחזקת אשת איש, ובנ"ד אף דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת וחזקה דהשתא שנהרג מסייע והוי כתר"ל מ"מ זה אינו דנגד חזקת היתר לשוק איכא חזקת א"א, ומפורש שנינו בגיטין ע"ו כתבו גט לאשתו לאחר יב"ח ומת אם הגט קודם למיתה מגורשת ואם מת קודם אינה מגורשת, ספק זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת. והר"ן שם כתב דלהכי בעינן חליצה ולא מוקמינן לי' בחזקת חי משום כיון דמת לפנינו אבל מידי ספקא לא נפקא, והש"ש בש"ג פ"ח הוכיח מזה דלא כהטו"ז דגם במת לא אזלינן בתר השתא דאי נימא כשעת מציאתן הו"ל מיתה קודם לגט ואינה מגורשת ודאי. ושוב הקשה שם לשי' הראשונים דתרתי לריעותא הוי ודאי, א"כ תיהוי אינה מגורשת ודאי, כיון דהיא בחזקת אשת איש והרי מת לפניך והו"ל כמו מקוה שנמדד. וכ' לתרץ דשאני חזקת טמא דה"ל חזקה שלמה ולא איתרע אבל הכא כמו דחזקת חי חסר לפניך ה"נ חזקת א"א חסר לפניך דהרי היא פנוי' ודאי עכשיו ומשו"ה הוי ספק: ושוב הקשה דנוקי לה בחזקת היתר ליבם דזה הוה חזקה שלמה שלא איתרע, וחזקת חי חסר לפניך עכ"ד. ודבריו תמוהים, דמש"כ מתחלה משום דאיכא חזקת א"א ולא נתגרשה ה"ל עם הרי מת לפניך תר"ל תמוה, דהא בודאי מיירי דידוע זמן הגט ולא נודע זמן המיתה אם מת קודם הגט, א"כ היכי נימא דע"י חזקת אשת איש לא נתגרשה דמת מקודם, דהא ע"י מיתה נפקע איסור אשת איש קודם, ואדרבא יש לנו לדון שמת אחרי כן ולומר שהי' חי עד מתי שנוכל להמשיך חזקת אשת איש ומה"ט מיושב ג"כ משה"ק דנימא דנוקי בחזקת היתר ליבם וחזקת חי חסר לפניך וה"ל תר"ל ותתיבם משום דנגד חזקת היתר ליבם איכא חזקת אשת איש ואומרים שמת אחרי הזמן ולא ניתר חזקת א"א אף רגע אחד קודם חלות הגט, ואע"פ דחזקת א"א איתרע שהרי היא פנוי' לפניך וחזקת היתר ליבם לא איתרע, מ"מ מהני לגרוע חזקת היתר ליבם שלא תצטרף לתר"ל למיהוי ודאי, ואין לומר דיש עליה חזקה שאיננה גרושה, לא מצינו חזקה כזו, דהרי מעשה הגירושין נעשו, ורק שאנו מסופקים אם הגט חל שמא הי' מת מכבר, ועלינו להחזיקה בחזקת אשת איש עד חלות הגט

וגם בעיקר הדבר שכ' הש"ש דנוקי בחזקת היתר ליבם אינו מובן, דהא דאמרינן ביבמות ל' בספק קדושי ערוה אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת דהספק הי' בקידושי ערוה קרוב לו או לה אמרינן דאשה זו היתה בחז"ה ליבם לכשימות בעלה ולהכי אמרינן דכיון דמת בעלה לא נאסרה מצד ספק קידושי ערוה, אבל בזה שבודאי מת ונעשה מעשה הגירושין, רק שאינו ידוע מה הי' קודם א"כ כמו שהיתה בחזקת היתר ליבם אם ימות בעלה שלא ע"י גירושין, ה"נ היתה בחזקת איסור ליבם אם יתגרש. ומהכ"ת נאמר שמת קודם [שוב מצאתי בבית אפרים אה"ע סי' קי"א שכ' ג"כ דל"ש בזה חז"ה ליבם]. וכה"ג הקשו התוס' ביבמות ל"א בד"ה נפל כאן יש תימה אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל ותירצו דמשו"ה חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם משום דבמיתת הבעל משתריא לשוק, אבל במיתת הערוה אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמה עכ"ל א"כ בספק גט קודם למיתה דל"ש תירוץ התוס' מהכ"ת נאמר שהיא בחזקת היתר ליבם אם ימות שלא ע"י גירושין, דהא בחזקת איסור ליבם עומדת אם ימות אחר הגירושין. אלא דמאי שהקשה הש"ש דלשי' הטו"ז נימא כשעת מציאתן והוה מת ודאי קודם לגט, י"ל משום דחזקת א"א מנגדתו, ואמרינן שלא יצתה מקודם מחזקת א"א. עכ"פ ביותר יקשה לשיטת הנקוה"כ דס"ל דמוקמינן בחזקה דמעיקרא ובחזקת חי, ואמאי ספק גט קודם למיתה ספק, נימא דהוי ודאי גט משום חזקת חי ואמאי חולצת מספק דהא חזקה דמעיקרא עדיפא וכבר תמהו על זה באמת על דברי הנקוה"כ ויעוי' בשעה"מ בפ"ד