אחיעזר חלק חלק ג לב

גרידא וא"צ קנין מ"מ קנין דמהני בשומרים בודאי גם בשומר אבדה מהני, ולהכי כיון דהוא בחצירו דהוי כבידו כיון שמחוייב במ"ע דהשבת אבדה והחפץ בידו ממילא דהוי שומר אבדה, וכ"ז באם הוא מחוייב במ"ע דהשבת אבדה אבל אם אינו מחוייב במצוה זו אף שהוא בידו לא נעשה שומר, וגם למה שצידד הגרעק"א בחידושיו לב"מ כ"ו דגם בדבר שאי"ב סימן אינו מחוייב להגביה מדין השבת אבדה אף שלא ידעו הבעלים ולא נתיאשו ומ"מ אם הגביה הוי שומר כמו שנראה מד' הרמב"ן בישל"מ, היינו משום דהתם לכשהגבי' הרי מחויב בהשבתה כ"ז שלא נתיאשו הבעלים וכיון דמחוייב בהשבתה הוי שומר, משא"כ בזה שאינו מחוייב במצוה דהשבה להפסיד משלו או שאינו לפי כבודו אף שהוא בידו כיון דלא התחיל במצוה אינו מחוייב באחריותה ועי' בב"מ כ"ה: בתוד"ה ואם דכיון שאם הי' יודע שהיא אבדה הי' מחוייב בהשבתה בלא שום הגבהה היכא דהגביה הוי שומר מספק כו' ולא דמי לזקן ואינו לפי כבודו כו', וע"ע במחנ"א הל' חצר מש"כ דלד' הרמב"ן דישל"מ ל"ה יאוש משום דבאיסורא אתא לידי' דהוי שומר אבידה ל"ש זה בחצר שבא לפני יאוש ולא ידע הבעלים שלא נתחייב במ"ע דהשבה ול"ה שומר יעו"ש. ומה"ט גם היכא דהוי בחצירו ובידו כיון שאינו מחוייב מדין מ"ע דהשבה להתעסק בשל חבירו מאיזה טעם שיהי' לא נעשה שומר ולא נתחייב באחריותה אף שהוא בידו וברשותו

ה) מש"כ ידידי רומעכ"ת שי' לחזק דבריו ולהסביר עפ"ד הש"ס בב"מ צ"ד דמעיקרא לא שעבד נפשי' ועפ"ד הריטב"א דלהכי לא נתחייב ש"ח רק על החיובים שפסקה לו התורה ואף דיש בזה פרוטה דרב יוסף, דמ"מ לא נשתעבד, משא"כ בשומר אבידה דאין הדבר תלוי בקבלתו דהרי בע"כ שעבדי' רחמנא, ולהכי אם קבל עליו להיות ש"ח נפטר ע"פ אומדנא גם מדין שומר אבידה עכ"ד, אין דבריו מספיקים בטעמם במלוה על המשכון דהתם הוי שומר מצד קבלתו את המשכון ונימא דלא נתחייב משום פרוטה דר"י כמו בש"ח שיש בו ג"כ מצוה דפרוטה דר"י, ומהכ"ת נאמר במלוה על המשכון שקבל עליו להיות ש"ש משום המצוה, והא להשבת אבידה לא דמי דבע"כ שעבדי' רחמנא ומחוייב להיות שומר, אבל במלוה על המשכון נהי שיש בו מצות הלואה הא גם בש"ח יש בו מצות גמ"ח

ובאמת כבר הרגיש בדבר הריטב"א הובא בתומים סי' ע"ב סק"ו וס"ק י"ז ובכ"מ שם דכל פקדון יהי' חייב כדין ש"ש משום פרוטה דר"י, ותירץ משום דמתחילה לא הי' מצוה, ואע"ג דבעת שיטוח וניעור מקיים מצוה ולא דמי לשומר אבידה ומלוה על המשכון דמתחילתו יש בו מצוה ודמי כאילו מתנה שלא יהי' ש"ש יעו"ש. ובאור דברי הריטב"א נראה דבקבלת השמירה אין בו משום מצוה, דמה דמשכו ומתחייב א"ע באם יפשע הוא מתנה בעלמא דמתחייב בדבר שאינו חייב, ורק השטוח והנעור וההתעסקות בחפץ של חבירו לטובתו זהו מצות גמ"ח משא"כ במלוה על המשכון דמקיים המצוה בעת הלואה מ"מ דעת הריטב"א וטעמו מספיק שלא יתחייב מדין ש"ש משום פרוטה דר"י דמצות שמירה דמקיים משום דבתחילתו לא הי' מצוה, אבל אם נעשה הדבר אבוד וכלתה שמירתו ורק שמחוייב כאינש דעלמא שלא קבל עליו שמירה לקיים מצות השבת אבידה ולא תוכל להתעלם מהכ"ת נימא דנפטר במה שקבל עליו להיות ש"ח ולא ש"ש, כיון דאין זה שייך לדיני קבלת שמירה רק למצות השבת אבידה דבע"כ שעבדי' רחמנא לכל איש מישראל

ובד' הריטב"א יש לתרץ ג"כ משה"ק הנתיבות בסי' ע"ב מהא דב"מ נ"ח דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ולשמור את הזרעים דבשבת אין אחריות שבת עליו דיתחייב מדין פרוטה דר"י, די"ל דכיון דמתחלתו לא הוי מצוה דהא קבלת השמירה הי' בשביל שכר חול (ובכלל גם קבלת שמירת חנם להקדש אין קבלה עצמה חשובה מצוה רק מעשה השמירה) וע"כ לא מהני פרוטה דר"י לחייבו משום ש"ש כיון שאין בתחילתו מצוה

ומה שהעיר ע"מ שתי' קו' הג' ר"א מטעלז דלמה עקרו קנין מעות דהא לכשתפול דליקה יהי' שומר אבידה משום דיטרח להציל את שלו ושלו מרובה או שלא יהי' לפי כבודו, דהא מצינו בחליפין שוה בשוה דהוי מילתא דלא שכיחא ולא עקרו שם, ומה"ט גם אופנים אלה הוי מילתא דל"ש עכ"ד. זה אינו דרק מה דבמכירה הוי מילתא דל"ש העמידו על דין תורה ועקרו קנין מעות רק בקנינים השכיחים, אבל מה שגזרו שמא יאמר נשרפו חטיך בעלי' גזרו גם בשביל מילתא דל"ש, דגם דליקה אינה מצוי' אלא כיון דאפשר להיות דליקה גזרו באיזה קנינים השכיחים גם בשביל מילתא דל"ש. ויעוי' במשל"מ פ"ד מה' מלוה ולוה ה"ד מה שהביא ד' הרד"ק, -- וגם מאן מפיס לחלק דבעת הדליקה שיהי' טרוד להציל את שלו מקודם הוי מילתא דל"ש

ו) ומש"כ כת"ר עמש"כ דש"ח ששמר יותר מחיובו ויש בו פרוטה דר"י מ"מ הא לא קבל קנין מתחילה רק על חיובי ש"ח, ואפי' אם נימא שא"צ קנין מ"מ אמירה והסכמה מחדש בעי, וע"ז השיב דכל שהוא כבר ש"ח א"צ קנין ואמירה עוד, והביא ראי' מב"מ כ"ט: דמדמי אבידה נעשה ש"ש אף דמתחילה הוי ש"ח לרבה ולרב יוסף נעשה שואל עכ"ד. הנה במכתבי הראשון קצרתי בזה, ובאמת הדברים מפורשים ברש"י בהשואל צ"ח: בד"ה אי אמרינן שכירות לחודא קיימא דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מיחסרא משיכה וקני חצרו כו' וכן בשכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים ופירש"י וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עלי' כו' או דילמא כיון דשייכי במקצת דחיוב גניבה ואבידה שעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כו' יעויש"ה. הרי מבואר דאפי' לפי הך צד כיון דשייכי במקצת שייכי בכולה משום דעל חיוב גו"א סגי משיכה הראשונה מהני לפטור בבעלים, אבל על חיוב אונסין של שואל צריך קנין מחדש כיון שלא נתחייב מתחילה במשיכתו הראשונה של שוכר, וה"נ בש"ח שנעשה ש"ש צריך קנין על חיוב דגו"א שלא נתחייב במשיכתו הראשונה אם לא דקיימא בחצרו, וגם בקיימא בחצרו בעינן אמירה שלו שנעשה ש"ש

ז) ומה שהק' כת"ר מדמי אבידה דנעשה ש"ש אף דבקבלת אבידה הי' ש"ח, שאני אבידה שאין הדבר תלוי בקבלת שמירתו וא"צ קנין רק התעסקות גרידא ורחמנא שעבדי' בע"כ וכמו דרחמנא שעבדי' להיות ש"ח היכא שאין לו הנאה, ה"נ בדמי אבידה דרשאי להשתמש ואוקמוה ברשותו מחוייב ג"כ מדין ש"ש. ויעוי' בשמ"ק בב"מ כ"ט מה שהביא בשם הר"ן והריטב"א דלא תיקשי לך ההיא דפ' המפקיד דשאני התם לפי שאין אדם נעשה שואל ולוה בע"כ כו' אבל מעות אבידה שאין הדבר תלוי בו להחזירן שמו חכמים דעתן של בני אדם, ומלשון הריטב"א אבל הכא שלא באו המעות לידו ברשות הבעלים ובי"ד הוא דיהבו לי' רשותא לאפקינהו דאילו מדינא לא הי' לו ליגע, לא רצו חכמים לתת לו רשות אא"כ הוא אצלו מעכשיו במלוה גמורה להתחייב באונסין

עכ"פ בדמי אבידה דפנים חדשות באו לכאן, כמו בתחילת אבדה נעשה ש"ח כ"כ אוקמוה רבנן ברשותו ע"י היתר השתמשות להיות ש"ש, וגם הא דמי אבידה ברשותו וחצירו קיימי ויש לו קנין מחדש והסכמתו או רצונו א"צ דרחמנא שעבדי' בע"כ, משא"כ בסתם ש"ח שהדבר תלוי