אחיעזר חלק חלק ג קעד

טעמא משום דשני לן בין שומר לגזלן וכו' בשם הרמ"ה ז"ל, וזהו ממש כד' הש"ך, וכן העלה להלכה הנתיבות יעוי"ש

ה) וע"ד הרא"ש בפ"ק דמכות סי' ג' בדין המלוה את חבירו לעשר שנים דאין שביעית משמטתו העלה להלכה וכ' ועוד דשביעית בזה"ז דרבנן ואזלינן לקולא, והב"י בסי' ס"ז תמה על זה, דהא ספיקא דממונא לקולא לנתבע והכא הוי איפכא, וכתב ונ"ל דטעמי' משום דשמיטה איסורא ומקילין דלא תנהוג שביעית כיון דבעיקרא דדינא איסורא היא ומקילינן בספיקא והדברים צריכים באור, דהא שביעית אפקעתא דמלכא הוא, וכתבת ליישב משום דהוי ספק בתקנה ומוקמינן אדין תורה. וכבר קדמך המהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' והובא גם בשער משפט. אך באמת נראה דלא דמי, דרק בספק בתקנה מיוחדת כמו בשכירו ולקיטו דהספק אם גם בזה תקנו שנשבע ונוטל, משא"כ בשביעית תקנת שביעית בזה"ז היא כללית שתקנו כעין של תורה, וממילא כל הפרטים והדינים המסתעפים נכללו בזה. שו"ר בנחל יצחק סי' כ"ה שהאריך בזה

ונראה ע"פ מש"כ הקצוה"ח בסי' ס"ז סק"ג להקשות דהא מלוה לעשר שנים לא גרע מהתנאי דע"מ שלא תשמטנו שביעית, ופי' כן ד' הירושלמי במכות דמייתי ראי' ממתניתין וכי יש י' שנים בלא שמיטה ומשני במלוה על המשכון ומוסר שטרותיו לבי"ד, ויעוי' בקצוה"ח שם שמתרץ עפמש"כ התוס' בב"מ דנ"א דבשביעית ג"כ לא ידע ומי יימר דעקר שמא יפרע לו קודם שביעית יעו"ש. וע"כ במלוה לעשר שנים דודאי קא עקר לא מהני מצד התנאי דהא הוי מתנה עמש"כ בתורה. ולפ"ז לדידן דהוי ספיקא דדינא לא הוי ודאי קא עקר, דאפילו אם נימא בספיקא דאורייתא דחשיב ודאי קא עקר בספיקא דדינא, ז"א אלא בספק תורה דאזלינן לחומרא עכ"פ מדרבנן לכו"ע, אבל בשביעית בזה"ז דרבנן דספיקו להקל אין כאן שום איסור ולא שייך בזה עקירה וע"כ מהני מדין תנאי

אולם עפמש"כ הקצוה"ח דכל זה לשמואל, אבל לרב דס"ל בפ' הזהב דמתנה ע"מ שלא יהא בו אונאה תנאו בטל ומחלק בין אונאה לשביעית דבאונאה לא ידע ומחיל, אבל בשביעית דידע ומחיל מהני, וגם הרמב"ם בפי"ג מה' מכירה פסק כרב, א"כ במלוה לי' שנים לא גרע מתנאי שלא תשמט, ונראה דבמלוה לי' שנים דהוי התחייבות מיוחדת שלא תשמטנו שביעית הנה השביעית משמטת אח"כ גם התחייבות זו ול"ד לתנאי דע"מ שלא תשמט דכיון דידע ומחיל ול"ה מתנה עמשכב"ת אם לא יקיים תנאו לשלם אח"כ הוי גזל בידו למפרע משעת הלואה ושוב אין השביעית משמטתו, משא"כ במלוה לי' שנים דהוי בלא תנאי רק התחייבות בעלמא. ואף שכ' הר"ן בכתובות בר"פ אע"פ דכל חיוב שאדם מתחייב לחבירו אין שביעית משמטתו דהוי כהקפת החנות, זה דוקא בהתחייבות שלא ע"ד מלוה כמש"כ הר"ן שם משא"כ בכה"ג דגם התחייבות זו לפרוע אחר י' שנים ושלא תשמט שביעית באה מכח ההלואה ושביעית משמטתה

ו) ולמש"כ י"ל בזה משה"ק בשו"ת שאג"א החדשות על ד' הלח"מ בה' מכירה ה"ג שפסק הרמב"ם כרב דאם אמר ע"מ שאין לך עלי אונאה תנאו בטל, ובשביעית פסק בע"מ שלא תשמיטני שביעית דאין שביעית משמטת, והא הש"ס במכות משוה להדדי, ואין לתרץ דבאונאה שייך מי ידע דקא מחיל, הא בשביעית נמי שייך מי ידע דקא מחיל, דשמא יפרע לו מקודם וכמש"כ התוס', ותירץ הלח"מ שאפשר לחלק בין אונאה לשביעית, דהכא לא ידע אם נתאנה ולא ידע דמחיל, אבל בשביעית כבר נודע דהשביעית משמטת, אבל לא ידע אם יפרע לו קודם, והשאג"א הקשה על זה מדהתו"ס בכתובות דפ"ד בד"ה וסבר דה"נ לא ידע דמחיל שהרי אינו ברור לו שהיא תמות בחייו, שמא הוא ימות בחייה, ולכך פריך שפיר, הרי דגם באופן זה חשיב לא ידע דמחיל וא"כ ה"נ בשביעית, ולפמשנ"ת י"ל דשאני בשביעית דאע"פ דלא ידע דמחיל מ"מ כיון דבדבר שבממון תנאו קיים ובאופן זה שלא ישמט יתבטל התנאי ויהי' כפקדון או גזל, שאין שביעית משמטתו, דל"ש זה בירושה בע"מ שלא יירשנה

והירוש' שהקשה מהמלוה לי' שנים וכי יש י' שנים בלא שמיטה, צ"ל דס"ל להירוש' דגם התחייבות זה אע"פ שבא מכח הלואה ראשונה דמי לשארי התחייבות שאין שביעית משמטתו כמש"כ הר"ן בכתובות

, ומה שפקפקת דא"כ בע"מ שלא תשמיטני שביעית דאם אינו מקיים התנאי הוי כפקדון וגזל ולא תשמט, לק"מ דזהו דין מתנה עמש"כ בתורה, וכמו שביארו התוס' בכתובות דנ"ו בד"ה הר"ז מקודשת. דכיון דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר לא מהני התנאי, וזהו החלוק בין ע"מ שלא תשמיטני שביעית או בשביעית, דלא הוי מתנה עמש"כ בתורה, דבדבר שבממון תנאו קיים ובידו להתחייב אלא דקשה דגם ההתחייבות שבא מכח הלואה תשמט, ע"ז מועיל התנאי בגוף הלואה, אבל בעוקר דין שביעית הוי מתנה עמש"כ בתורה וז"פ

ומש"כ לתרץ קושית הקצוה"ח דמלוה לי' שנים הוי כמו תנאי, דהא ביד המלוה לעשות פרוזבול, כ"כ גם בס' נחל יצחק מ"מ י"ל דסוף סוף התחייב הלוה לשלם אחר השמיטה האם נאמר דהתחייב דוקא באופן שיעשה המלוה פרוזבול, והא אין זה ביד הלוה, וכיון דבדבר שבממון תנאו קיים: מהכ"ת תשמט שביעית אם לא עשה המלוה פרוזבול

ומש"כ ליישב ד' הרא"ש במכות דאם המלוה תפס אין כופין להוציא מידו רק מצד מצות עשה דכופין אותו לקיים המ"ע, אבל מספיקא לא כייפינן, שאין עליו חיוב כלל. בפשוטו נראה דשביעית אפקעתא דמלכא היא, ולא דמי לשארי מ"ע, ועיין במרדכי בגיטין, רק דאם הלוה מחזירו צריך המלוה לומר משמט אני. אולם בשער משפט סי' ס"ז ס"ק א' הביא ד' היראים להר"א ממיץ סי' רע"ח שכ' דחוב שעבר עליו שביעית אין רשאי. הלוה לעכבו כו' אלא דהמלוה מחויב לומר משמט אני מצד מ"ע כו', ויעוי"ש שמיישב בזה ד' הרא"ש דכיון דספק שביעית בזה"ז להקל א"כ אין המלוה צריך לומר משמט אני, ויכול ליטול המעות והלוה מחויב לפרוע. אבל שיטת היראים לא הובא להלכה

ז) ומש"כ בשם ס' עונג יו"ט ליישב דהר"מ שפ' בפ"ג מה' נערה בתולה דאם הוציא ש"ר על נישואין הראשונים פטור, וכל הפטור אם רוצה לגרשה מגרשה, וע"ז הק' המל"מ נהי דפטור מקנס וממלקות, אבל הא ספק איסורא לחומרא ומ"ט יהא רשאי לגרשה, ותי' דהא שויא אנפשי' חד"א אלא דהתורה התירה, וכ"ז בודאי אבל לא בספק, יפה תמהת דהא א"כ יהא אסור לקיימה, ומ"ט כתב הרמב"ם אם רצה לגרשה

אולם גוף הערתו שהעיר דיהא אסור מט' דשויא אנפשי' חד"א כיון שאמר לא מצאתי לבתך בתולים כבר העירו בזה הנתיבות בס' בית יעקב על כתובות בד"י ובס' ישועות יעקב סי' י"א, והנתיבות תי' בב' אנפי ע"פ דברי הר"ן דהיכא דמשועבד לא מצי למישוי חד"א דלא מהימן, והא דמהימן באומר פ"פ מצאתי הוא משום דיכול לגרשה, משא"כ במוציא ש"ר. עוד תי' ע"פ דברי התו"י בכתובות ד"מ דאי אמרה לא בעינא משום דאיהי ג"כ