אחיעזר חלק חלק ג קעג

משום דהקנין הוא משעת הגזילה וע"כ למ"ד אעל"מ לא מהני הגזילה לקנות בשינוי אי לאו גזה"כ דאשר גזל כדמשני בגמ' שם. ומטעם זה גם אם גזל ונאסר בהנאה למ"ד היזק שא"נ לא שמי' היזק ואח"כ נעשה בו שינוי יהי' ג"כ שינוי קונה אף דל"ש זכי' וקנין באיסה"נ. וכ"ז בגזלן דשינוי עושה קנין משא"כ בשומר דידו כיד הבעלים ואין לו קנין להיות שלו וחייב בשמירתו ואם נשתנה שמין לבעלים וחייב בעד ההיזק אף שאומר הש"ל משום דזהו בכלל חיובי שמירה דלא בעי שיקנה השומר אלא כל שנשתנה ונפסד חייב לשלם בעד ההפסד, וה"נ בתרומה ונטמאת, חמץ ועעה"פ כיון דחשיב שינוי צריך לשלם אף דלא קני

והנה הא דשינוי קונה לפמ"ש בתמורה ד"ו והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה וכו' אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל ולאביי האי אשר גזל מיבעי לי' על גזילו שלו מוסיף חומש וכו', מבואר דלאביי מסברא נפקא דשינוי קונה (ועי' בקצוה"ח סי' ש"ס דילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם יעו"ש) ולרבא מגזה"כ דאשר גזל כמבואר בב"ק שינוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא והשיב את הגזילה אשר גזל מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, נמצא דמקרא זה ידעינן דאם לאו כעין שגזל הוא קונה, וממילא מבואר דכ"ז שאינו קונה בשינוי הוי כעין שגזל ויכול לומר הש"ל, ולהכי יכול לומר הש"ל בגזילה כיון דלא קנה בשינוי זה משא"כ בשומר דאינו תלוי בקנין. וכ"ז לרבא אבל לאביי דסבירא לי' מסברא דשינוי קונה, או כמ"ש בקצוה"ח דילפינן מהם ולא שנוייהם, אפ"ל דאין תלוי בקנין וממילא אין חילוק בין גזלן לשומר. ולפ"ז י"ל דסוגיא דב"ק צ"ח קאי אליבא דאביי ולהכי אינו מחלק בין גזלן לשומר, ומה שהביא הברייתא בב"ק שם הלשון אשר גזל מכאן אמרו גזל מטבע ונפסל וכו' אין מזה ראי' שמכאן למד לשינוי קונה דגם למ"ד שינוי במקומו עומד יליף אשר גזל מ"מ, ועיקר הראי' מהא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי

ג) ולכאורה יש להקשות לד' היש"ש מחולין דמ"א דמוקי הא דהמטמא והמדמע והמנסך בדאי"ל שותפות בגוי' ויקשה הא קיי"ל דשותפין שומרי שכר הן א"כ בשוגג מ"ט פטור הא שומר כיון דא"י לומר הש"ל חייב אף בהיזק שאינו ניכר משום שקבל עליו לשמור וכמו חמץ ועה"פ ושור הנסקל דהוי היזק שא"נ וא"כ אף אם נתנסך ע"י אחר חייב השומר וכ"ש אם הזיקו בעצמו. ואי"ל משום דהוי שמירה בבעלים ולמ"ש בד' הראב"ד דמזיק בבעלים במזיד במתכוין חייב ובשוגג שאינו מתכוין פטור, דא"כ אמאי ערב ותני בהדי היזק שא"נ, הא אף בהיזק ניכר בשותפין הדין כן דבמזיד חייב ושוגג פטור, ואי"ל דקמ"ל דאע"ג דהוי היזק שאינו ניכר מ"מ במזיד חייב כדי שלא ילך ויטמא כו' דהא כיון דשותפין שומרין הן מטעם שמירה חייב, אך ז"א דמטעם שמירה אף במזיד פטור דהוי שמירה בבעלים, ומצד מזיק יש לחלק בין שוגג למזיד, ושפיר אפ"ל דקמ"ל דבמזיד חייב אף דהוי היזק שאינו ניכר. ולד' החולקין על הראב"ד וס"ל דמזיק בבעלים חייב יתישב ג"כ דמ"מ מטעם שמירה א"א לחייב דהוי שמירה בבעלים ומטעם מזיק בשוגג פטור

אולם הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור אלא למ"ד פשיעה בבעלים חייב מא"ל דלדידי' קשה דיתחייב מטעם שמירה ודוח"ל דמאן דס"ל פשיעה בבעלים חייב יסבור דא"א דבר שא"ש. וגם יקשה הברייתא המובא בגיטין ד' נ"ג דר"י ס"ל דבמזיד חייב ובשוגג פטור והא ר"י ס"ל בר"ה ד"ט: מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו ולדידי' פשיעה בבעלים חייב כמבואר בב"מ ד' צ"ה ויקשה הא א"א אוסר דשא"ש ואי"ל באי"ל שותפות בגוה דא"כ גם בשוגג יתחייב מטעם דהוי שומר, וגם אם נסכו אחר הי' מתחייב

ולכאורה אפ"ל דהא דבשוגג פטור הוא מטעם אחר, דלפ"מ דק' אליבא דרב הא דאינו מיפטר מט' קלבר"מ כדר"י בעידנא דאגבי' קניא ולפ"ז בשוגג לא מבעי לפי' הא' ברש"י דשוגג כסבור שהוא שלו פשיטא דלא קניא אלא גם לפי' הב' דשוגג דכסבור שאין הנסוך אוסר היין מ"מ כיון שלא נתכוין בהגבהתו לאוסרה הלא לא נתכוין להזיק, וא"כ אין הגבהה כזו קנין להתחייב באונסין וממילא מיפטר מטעם קלב"מ [ועפ"י זה תירצו המחברים פירש"י דאילו הרביצה קנאה והתוס' נתקשו דמאי מק' מהמנסך ולפ"ז י"ל דהקו' משוגג אמאי נאסר והא בזה לא שייך מדאגבי' קני' ושוב ל"מ לאסור] אולם זה תלוי אי אמרינן משעת משיכה נתחייב או משעת אונסין ואי משעת משיכה ל"א קלב"מ דהא אינם באים כאחד

ד) ועפי"ז י"ל מאי דקשה לכאורה בגיטין ד' נ"ג: דהא ק' במזיד חייב ושוגג פטור ור"מ ס"ל א' מזיד וא' שוגג חייב מאי לאו בהא קמיפלגי ר"מ סבר היזק שא"נ שמי' היזק ור"י סבר היזק שא"נ לש"ה וכו' וק"ל דהא בע"כ אי ר"מ ס' השא"נ שמי' היזק הא דק' המנסך מנסך ממש ק' דאי מערב היינו מדמע דאאפ"ל קנסא מקנסא לא ילפינן כיון דס"ל דהיזק שא"נ שמיה היזק, וא"כ בשוגג ליפטר מטעם קלבד"מ אבל לד' אפ"ל דבהא פליגי אי משעת משיכה נתחייב אי משעת הפשיעה, ור"מ ס"ל משעת משיכה, וע"כ א' שוגג וא' מזיד חייב דמטעם קלב"מ א"א לפטור דהא אינם באים כאחד אך לפי"ז הד"ק למ"ל למימר דפליגי אי היזק שא"נ שמי' היזק תיפ"ל דאף אי כו"ע ס"ל דהשא"נ ש"ה מ"מ פטור לר"י דס"ל דמשעת אונסין נתחייב משום קלב"מ בשוגג דהא באין כאחד, דבע"כ אף אי השא"נ לא שמי' היזק לא ס"ל דמשעת משיכה נתחייב דא"כ אף בשוגג יתחייב מטעם שומר. אולם זה אינו דבע"כ ר"י ס"ל דהשא"נ ל"ש היזק, דאי שמה היזק המטמא והמדמע מ"ט בשוגג פטור והתם הלא לא שייך הטעם דקלב"מ

אולם יש לישב בפשיטות לכו"ע בין אי פשיעה בבעלים חייב בין אי פשיעה בבעלים פטור, דמיירי בשמור לי היום, ואשמור לך למחר ובאופן שהשותף הניזק שמר היום ובא השותף השני והזיק דאף דהוי מזיק בבעלים כיון שהשני מחויב בשמירתו היום מ"מ במזיד חייב ובשוגג פטור אמנם בשוגג דפטור הי' צ"ל דהשותף הניזק שהוא השומר, היום ישלם להשותף המזיק את חלקו כיון דביום זה הוא באחריותו מטעם שמירה, ואין תימה בזה דהשומר יתחייב על היזק שעשה הבעלים דמצינו במרדכי פ' הספינה והובא להלכה ביו"ד סי' שמ"ט ס"ג דזורק כלים ע"ג מת דנאסר בהנאה והרואה חייב להציל ואם הציל והשיב לבעלים והבעלים זרקו על המת צריך המציל לשלם דהוי כזורק למקום חיות ולסטים. אלא די"ל דהשומר לא קבל עליו אחריות על מה שיזיקו הבעלים עצמם, (וע' באחיעזר חיו"ד ס' ד' מש"כ בזה)

כל זה כתבתי לפלפל ליישב דברי היש"ש על קושית הש"ך, אבל להלכה נראה בפשטות דהג"מ דאין חלוק בין שומר לגזלן וכ"כ בשי' מקובצת בפ' הגוזל דצ"ח דכל היכא דהוי השבה גבי גזלן הוי השבה גבי שומר, וכל היכא דלא הוי השבה גבי גזלן לא הוי השבה גבי שומר מדאיצטריך רבא לאוקמי בגומרי' דינו וכו' ולא קאמר