אחיעזר חלק חלק ג קס

ואתחזיק בכך להכי י"ל דגם עתה כונתו להזיק ובעינן בירור שעושה להנאתו. וכן הרמב"ם בפ"י מהל' נזקי ממון הל' י' או שהי' מועד להתחכך בכתלים ולהפיל על בני אדם ונתחכך בכותל להנאתו ונפל על האדם כו' והאיך יודע כו' כשנתחכך לאחר שהפיל ומת עכ"ל. מבואר מדבריו דלפי שהי' מועד להתחכך בכתלים ולהפילם על בני אדם והי' מועד להזיק ואח"כ התחכך להנאתו צריך בירור על זה שהתכוין להנאתו ולא להזיקו. אבל לשי' התוס' בדמ"ד שם דמפרש בשן ורגל דמועדין מתחלתן ובפעם ראשון הוא, ואפי"ה בעינן בירור בע"כ צריך לחלק כד' הסמ"ע.--- ובעיקר הדבר בלשון רש"י אין הכרח לסתור דינו של הסמ"ע שהרי כן הוא ג"כ ל' הטור בסי' א' שנתחכך בחבירו כל' הרמב"ם ומפרש באופן שנתחכך אח"כ וכמש"כ הפרישה בסי' שצ"א לפרש כן וכ"כ הב"ח בסי' א' ויעוי' בהג' מהרלנ"ח בטור שם וכן יפרש ג"כ ל' רש"י שנתחכך גם אח"כ ובפרט לפי הגי' הישנה ברש"י שהפילו על שור אחר. והסמ"ע שם ציין לסי' א' והטור וע"כ מפרש שנתחכך אח"כ ופשוט. סימן פ

ועד"ת מה שהעיר יקירי, על דברי הנמוק"י בריש מכות בעדים זוממים שאינם נמכרים בעבד עברי, דמשלמים אם יש להם עבור עדות הגניבה, וכתב שלוקין, וכ"כ הרמב"ם והטור בחו"מ סי' ל"ח דלוקין, והא כיון דמשלמים עבור הגניבה משום כאשר זמם, הא בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומים ולא למלקות, וגם אם אין לעדים לשלם, מ"מ הא חיוב תשלומין לא פקע מאתם וממילא דלא יתחייבו במלקות, ומזה הביא סיוע לשי' התוס' רי"ד בב"מ דצ"א, דכל היכי דאיכא ממונא ומלקות דממונא משלם מילקי לא לקי, מ"מ חיוב מלקות לא פקע, וכשאין לו לשלם מחויב במלקות ולהכי בעדים זוממים שאין להם לשלם עבור הגניבה לוקין עכ"ד

הנה ע"ד הר"מ בעצמו שכתב בפ"כ מהל' עדות שאין נמכרין בע"ע באופן שהעידו על אחד שנמכר לע"ע, ל"ק דאין כאן תשלומי ממון, ואע"ג דגם בזה יש חיוב ממון שהפסידוהו מעשי ידיו, מ"מ י"ל דמיירי שלא שלם האדון להע"ע, ואין נפ"מ בחיוב ממון, וכ"כ המנחת חינוך במ' עבד עברי, שהרמב"ם ששינה מהמבואר בגמרא דהעידו שנמכר בע"ע ולא שגנב כמבואר בגמ' נראה דשכל את לשונו בזה שאין זה חיוב ממון שהעדים חייבים מלקות כמו ב"ג וב"ח, וכן בכופר שאין כאן חיוב ממון שכבר נאסר השור בהיותו תם וברח, [וד' הקצוה"ח בסי' ל"ח סק"ד שתמה ע"ד הרמב"ם דפ"כ מהל' עדות העידו על שורו שהרג את הנפש והוזמו הן לוקין ואין משלמים את הכופר, ומשמע דאין העדים צריכים לשלם במה שרצו להפסיד שורו להורגו ולאוסרו בהנאה דאם היו משלמין בעד השור לא היו לוקין: בפשוטו נראה שאין כאן תשלומין עבור השור המועד שכבר נאסר בתמותו] ולהכי שינה מל' הברייתא דבעדים שהעידו שגנב ונמכר בגניבתו, הרי יש כאן תשלומין, ואין כאן מלקות, וכן בד' הנמוק"י יש לפרש דמש"כ בסוה"ד דלוקין קאי באופן שהעידו שנמכר בע"ע יעו"ש, אולם בד' הטור שכ' בפירוש שהעידו שגנב והוזמו דלוקין, יפה תמה שהרי יש כאן תשלומין דגניבה, ובמקום דאיכא תשלומין דכאשר זמם איך ילקו משום לא תענה

ומה שנסתייע מזה לד' התוס' רי"ד בב"מ דצ"א דכל שאין לו ממון מחויב במלקות, הנה ד' התוס' רי"ד תמוהים לכאורה מסוגיית הגמרא דכתובות דל"ב ל"ג, דמשני עולא בבוגרת ומפותה ולא משני כשאין לו לשלם להכי לקי, וכן מדהג"מ דל"ג במאי קיימת לאו דלא יוסיף בפחות משוה פרוטה, ולא תענה בבן גרושה וב"ח, ולא משני בפשוטו שאין לו לשלם דלקי משום לא יוסיף ומשום לא תענה, וכן מלשון המשנה בב"ק דפ"ז, דעבד ואשה פגיעתן רעה דהם שחבלו באחרים פטורים, משמע דפטורים לגמרי דאי ילקו א"כ גם לכשישתחרר העבד ותתגרש האשה מפטרי מלשלם ונצטרך לומר דמיירי שלא נלקו, שוב ראיתי בס' תורת מרדכי שהביא לד' התורי"ד והרגיש בכל זה, ותי' בדוחק סוגיא דכתובות דהומ"ל הכי, ואין זה מספיק

והנה מדין חובל ממשנתנו דפגיעתן רעה, וכן מהמבואר בכתובות דחובל פחות משו"פ לוקה, אבל שו"פ משמע דלא משכח"ל מלקות, הי' נראה דבחובל גם התוס' רי"ד מודה למש"כ במקום אחר להוכיח דחובל בחבירו הוי לאו הניתן לתשלומין ולא לקי עליו כמו שאינו לוקה על לאו הנל"ע, וגם לר"מ דס"ל דלוקה ומשלם מודה דבחובל בחבירו ליכא מלקות דלא אישתמיט תנא למימר הכי, ועכצ"ל משום דהוי לאו הניתן לתשלומין, ועי' בלשון הרמב"ם בפ"ה מהל' חובל הל' ג' הכאה שאין בה שו"פ לוקה שהרי אין כאן תשלומין כדי שיהי' לאו זה ניתן לתשלומין, וברמב"ם פי"ח מהל' סנהדרין הל' ד"א כל לאו שניתן לתשלומין, כגון לא תגזול ולא תגנוב אין לוקין עליו, ועי' בשעה"מ בפ"א מהל' חמץ ומצה מה שהביא בשם יבין שמועה בדין לאו שניתן לתשלומין, וע"כ כיון דהוי כלאו הנל"ע, בודאי דגם התוס' רי"ד מודה דאין. בזה דין מלקות, אף היכי דלית לי' לשלומי, ועבד ואשה שחבלו באחרים פטורים לגמרי ממלקות ומממון, ועי' באחיעזר חאה"ע סי' כ"א [ובזה נסתר מש"כ בס' תורת מרדכי שם לחדש עפ"י שיטת התוסרי"ד דחובל פסול לעדות דיש בו מלקות דבחובל דהוי לאו הניתן לתשלומין מודה]

ונראה דגם בעדים זוממים דמבואר בכתובות שם א"כ ביטלת והי' אם בן הכות הרשע והא משכח"ל שאין לו לשלם אלא דבעדים זוממים גם התוס' רי"ד מודה דהיכא דאין להם לשלם לא ילקו כמו בחובל, דאע"ג דלא דמי לחובל דהוי לאו הניתן לתשלומין, וכמש"כ התוס' בכתובות דל"ב, בד"ה שלא בתוך הדבור דקרא דועשיתם כאשר זמם אינו עוקר הלאו דלא תענה, דע"י שאנו עושים לו כאשר זמם אינו נעקר עדותו אלא ע"י שהוזם, מ"מ נראה לרבנן דס"ל דמשלם ואינו לוקה על הלאו דלא תענה, דהעונש דמלקות הוא על עדות שקר שהרשיע את הצדיק וכן התשלומין כאשר זמם, ובפירוש רבתה תורה שישלם ולענין זה ניתן לתשלומין אינו לוקה כמו בחובל, ויעוי' בירושלמי תרומות פ"ז הל' א' ובכתובות דמשוי להדדי, משא"כ במלקות מלאו אחר היכי דלא גלי קרא שהורכב במקרה עם תשלומין, בזה ס"ל להתוס' רי"ד דמשום כדי רשעתו גרידא יש בו חיוב מלקות, ורק שנפטר ע"י ממון אם יש לו

ומאי דמקשה בדל"א, מהבא על הממזרת ולא משני באין לו דלפי המסקנא דעולא תחת תחת גמר וגזיה"כ הוא מחובל ועי' בתוד"ה אלא עולא שם א"כ כמו בחובל אין מלקות דלא יוסיף כמ"כ באונס ליכא מלקות דחייבי לאווין רק ממון, כיון דיליף מגזי"ש, משא"כ בכל מקום היכי דאיכא ממונא ומלקות לעולא דרק משום כדי רשעתו א"א לחייבו רק משום רשעה אחת וס"ל להתוס' רי"ד דבאיזה רשעה שהוא מתחייב אם בממון לכשיש לו או במלקות לכשאין לו, ובחובל בעדים זוממין ואונס מודה התוס' רי"ד דרק ממונא משלם ומילקי לא לקי אף כשאין לו כמבואר בכתובות שם

ולפ"ז כיון דבעדים זוממין מודה התוסרי"ד דממונא משלם מילקי לא לקי אף לכשאין לו, וכתבתי לעיל דמלשון הגמ' בכתובות דל"ג עדים זוממים נמי, א"כ