אחיעזר חלק חלק ג קנט

הנה למש"כ הנתיבות בסי' שי"ב ובסי' רי"א דסתם קנין מעכשיו, ולאו דוקא בק"ס אלא אף בקנין כסף כן, ורק היכי שתולה הקנין בהזמן ואינו רוצה להקנותו מתחלה בזה דינו כלאחר ל' אבל היכי שאינו תולה בזמן רק שרצונו בעצמו להשתמש או שהוא מושכר לאחר בזה סתם כמעכשיו, ולפ"ז ה"ה בנ"ד דאין הגבלת הזמן תנאי בהקנין, רק שהוא מוכרח להגביל הזמן לפי שעל הזמן הקודם כבר שכור הוא עפ"י הקאנטראקט גם בשטר סתמא כמעכשיו

הן אמת שמה שה"ר הנתיבות שם מד' הר"ן במשיכה, בצדק העיר כת"ר דמד' הר"ן דנדרים דמ"ח: אין ראי' כלל, ועי' עוד בד' הר"ן בדכ"ז שם דכל קנין מעכשיו הוא משום שלאחר זמן הדרא סודר למרי' ורק לפי שתלה באם משמע לאחר זמן ומזה נראה דסתם קנין מעכשיו הוא בק"ס, אלא אעפ"י שאין ראי' מד' הר"ן, נראה מצד הסברא נכונה דכל קנין מעכשיו הוא, כל זמן שלא תלה בזמן וכן האריך בזה לדינא בתשו' בית שלמה חחו"מ סי' קי"ז

ויעוי' בתוס' יבמות דצ"ג דלכשאקחנה קנוי' לך מעכשיו לא אמרינן דהוי חזרה לפי שא"א להקנות לגמרי מעכשיו, וצ"ל לכשאקחנה משא"כ בלאחר ל' הוי חזרה יעוי"ש ובכה"ג יש לחלק היכי שמושכר לאחר, דמוכרח הוא להגביל הזמן, משום ששכור הוא לאחר. אבל באמת מקנה הגוף מעכשיו, דסתם קנין מעכשיו הוא ובכדי לא עביד כמש"כ הרמ"א והנתיבות

ולבד זה י"ל לפמש"כ בתשו' מהרש"ל סי' ל"ו באורענדע דמהני שכירות בדשב"ל ע"י קאנטראקט משום סטומתא ודינא דמלכותא, ועי' בנתיבות סי' ר"א ובמקו"ח סי' ת"נ בשי' המג"א דסטומתא בדשלב"ל עדיפא מדשלב"ל לר"מ דיכול לחזור קודם שב"ל אבל בשכירות אורענדע א"י לחזור קודם שבא לעולם וחל הקנין מעכשיו

ולפ"ז גם בקאנטראקט בערכאות דמצד דינא דמלכותא מהני גם קודם הגיע זמן השכירות ואינו יכול לחזור ומהני מצד סטומתא ודינא דמלכותא דסמכי' דעתו בכך וקנה מעכשיו. וממילא דאף אי מת הנותן לא נתבטל הקנין כיון שחל מעכשיו, ובפשיטות נראה דכמו דמהני זמנו של שטר להוכיח שכונתו להקנות מעכשיו, מכש"כ היכי שעושה שטר בערכאות ויודע שעפ"י נמוסיהם כבר מסור הוא ליד השוכר ואין בכחו לחזור ודמי כפריש מעכשיו, כיון דמעשה הערכאות מעכשיו הוא ומה שעושה בערכאות מוכיח שגמר בדעתו להקנות מעכשיו

ב) ומה שהוסיף עוד דאין להאמין להתובע במיגו של הקאנטראקט דכיון דשטר זה חספא בעלמא הוא לפי שאין שטר לאחר מיתה ממילא הוי מיגו להוציא, הנה אם נאמר שאין זה שטר משום דהוי לאחר מיתה ממילא בל"ז אין זה מיגו כלל, כיון דשטר בטל הוא ומוכח מתוכו בטולו, ול"ש מיגו שאין זה טענה כלל, אבל למש"כ דהוי שטרא מעלי' גם בדין ישראל ממילא דנאמן במיגו, ואף דהוי מיגו להוציא, מ"מ גם בזה הוי ספיקא דדינא בפלוגתא דרבה ורב יוסף וכמש"כ הש"ך בסי' פ"ב שי' הרמב"ן אלא דביורש ד' הקצוה"ח בסי' קל"ג ובסי' ק"נ בשי' רבינו יונה דהוי כברי ושמא דאמרינן בי' מיגו להוציא וכ"כ בשער המלך בפ"ח מהל' טוען וכ"כ להלכה השער משפט בכללי מיגו דגם מיגו להוציא והעזה אמרינן לגבי יורש דהוי ברי ושמא יעוי"ש

ועוד נראה לדון עפמש"כ התוס' והר"ן בכתובות דפ"ה והפוסקים בסי' ס"ד במלוגא דשטרא דלהכי חשוב מוחזק בשטרא אף דאינו יכול לגבותם דהא בעי כתיבה ומסירה, מ"מ כיון דאין הלוים מחויבים לשלם בלי השטרות וצריכים הם להמלוה שיהי' מוכרח להתפשר, וע"כ מהני התפיסה בהשטרות כבשארי מטלטלין, ולפ"ז יש להעיר ג"כ כיון שיש לו הקאנטראקט על השכנים, וביד השכנים למנוע מלשלם להיורשים גם על פי ד"ת שיחושו פן יתבע השוכר מאתם על פי הקאנטראקט א"כ חשוב הקאנטראקט כמלוגא דשטרא דמהני תפיסה וחשוב מוחזק ואין זה מיגו להוציא: וכן מבואר בחו"מ סי' ס"ד דבמלוגא דשטר היכי שאין עדים על התפיסה גם היכי שאין החוב ידוע מהימן במיגו וחשיב מיגו להחזיק כבשאר משכון, וכהנך עיזי דאכלי חולשי דנאמן כדי דמיהן במיגו דלקוחים הם בידי

וע"כ נראה דעכ"פ אין להוציא מת"י השוכר מזה שהוא מוחזק, וגם אם נימא דעל הקאנטראקט ל"ה מוחזק ועי' בתשו' בית אפרים חחו"מ סי' ל' על וועכסעל אי הוי מוחזק ובנתיבות, אבל על הסך הנשאר חייב מהחשבון מזומן בזה אין להוציא מת"י, גם די"ל דעל מה שבידו נאמן במיגו דפרעתי, ואף דהוי מיגו לחצי טענה דתביעתו גדולה מזה, מ"מ י"ל כיון דיכול לטעון ב' טענות אמרינן בכה"ג מיגו לחצי טענה, ועי' בתומים כללי מיגו סי' פ"ב אות ל"ב שכך כ' באומר זה בני דנאמן משום דבידו ליתנו ג"כ יעוי"ש מהני אף לחצי טענה

ועי' בתשו' הרא"ש מובא בכללי מיגו שם אות ל"ד דאינו נאמן בטענה שאביו חייב לו במיגו דהחזרתי ליורש יעוי"ש אלא דהתומים מתרץ לד' באופן אחר עיישה"ט

ומה שאמר היורש דכיון דמושלש שם אצל השליש הסך באופן שיגמור החשבונות וימסור לד"ת הוכוח בין מלוה בעל פה ואם לא ימסור מה שבידו ינכה מהשלישות ולא הוי תפוס על זה, נראה דזה אינו דכיון דמסרו הדבר לבי"ד לא גרעו בזה הזכות שיש לו על פי דין לטעון על מה שהוא תפוס בידו וכיון שעל זה הוא תפוס ואין להוציא מת"י ונשאר נאמן על זה על התביעה שבעל פה ממילא דזכה בדין על התביעה בעל פה, והסך הנשאר ת"י הם שלו מצד התביעה בעל פה, ויעוי' עוד בש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"א דאם אמר דעומד בטענתו נאמן כמו אז דאלו טען בתחלה בבי"ד הי' נאמן במיגו יעוי"ש ואף אם נתבטל המיגו אח"כ נאמן כיון דבתחלה הי' לו מיגו

וידעתי מה שיש לדון ולפלפל בכל הפרטים, ולא אכחד שגם בעיני הדין מסופק אלא דעכ"פ דין ברור לא הוי ומצאתי שנכון לבצוע בזה. לח"א כ"ח טבת תרס"ט

ה) וע"ד מה שהעיר מעכ"ת בשולי מכתבו בד' הסמ"ע בחו"מ סי' שצ"א ס"ק ד' והטו"ז שם שהתוכחו בדין נתחככה בחבירתה והזיקה דלד' הסמ"ע י"ל דלהזיקה נתכונה והו"ל תולדה דקרן ובעינן בירור שנתחככה גם אחרי כן, וע"ז תמה כת"ר שנעלם מעיניהם גמרא ערוכה בב"ק דפ"ד: דמוקי לה שור בשור בשן ורגל דע"כ כשנתחכך בחברו חמירא וכפירש"י שם, עכק"ו, הנה מדהג"מ אין סתירה כלל די"ל דשור בשור היינו שנתחכך בכותל להנאתו והפילו על השור, והנימוקי יוסף פי' שם כן ובכה"ג גם הסמ"ע מודה דאורחי' בכך, אולם מלשון רש"י דנתחכך בחבירו להנאתו והזיקו, וכן מלשון הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הל' ה' בין שהזיקה בהמה אחרת כגון שנתחככה בה מבואר לכאו' כד' הטו"ז, אולם לכאו' ד' הסמ"ע גמ' מפורשת בב"ק דמ"ד בהא דמועד להתחכך בכתלים ולהפילם על אדם דמקשה מנא ידעינן דבתר דנפל קא מתחכך בה והא בריש ב"ק ד"ג אמרינן דנתחככה בכותל להנאתה הוי תולדה דשן ולא מוקמינן דבתר דנפל הכותל מתחכך ועכצ"ל כד' הסמ"ע דשאני בכותל דאורחי' בכך ובודאי להנאתו קא מתכוין, משא"כ בהפילו על שור ואדם י"ל דכונתו להזיק, אולם רש"י לשי' דמפרש בדמ"ד בנתחכך ג"פ בכונה להפיל על האדם