אחיעזר חלק חלק ג קנא

הרגיש מזה ותי' דשליח שאני וכו' וד' התה"ד צריכים באור, זהו ת"ד מעכ"ת. והנה סברת התרוה"ד לדעתי א"ש בפשיטות דהא עיקר ש"ה בא על טענת ברי של התובע מצד חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, וה"נ אם שמע מקרוב דפסולו רק מגזיה"כ וחזקה דאא"ת ולא לו וכ"כ בשער המשפט, וגם א"נ דלא הוי ברי אפ"ה מכלל רגלים לדבר לא יצא דמהני ג"כ לחייב היסת, (ולד' הש"ך דרגל"ד היינו דוקא דנראה לב"ד שלא עפ"י התובע מה"ט ס"ל ג"כ דדוקא אם הקרוב לפנינו מחייב ש"ה] אבל בטוען עפ"י נוגע כיון דחזקה דא"א תובע אין כאן דהנוגע איננו תובע מהכ"ת לחייב ש"ה, וא"ש גם הא דהשלוחים נשבעים עפ"י טענת הלוה, דאע"ג דהמלוה נוגע אבל עכ"פ הוא תובע מהלוה וחזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, ומה לי אם המלוה איננו תובע מהשלוחים, סוף סוף מתביעתו מהלוה מוכח שלא פרעו השלוחים דחזקה א"א תובע וכו' ומשו"ה נשבעים היסת וכן הוא המכוון בד' הרשב"א בחידושיו שם, שכ' כיון דהלוה אמר שלחתי והמלוה אמר לא קבלתי הוי בין שניהם טענת ברי שלא נעשה השליחות ומשו"ה חייבים שבועת היסת

ומגמ' דקידושין ילה"ר להיפוך דעפ"י נוגע לא חשוב טענת ברי, לפי גי' הב"ח וכ"מ בד' הרשב"א והריטב"א דאי א"צ לפורעו בעדים עדים למ"ל, ומשני אי דאמר פרעתיך ה"נ הבמ"ע באומר פרעתיך ע"י שליח והרשב"א והריטב"א מפרשים דלהס"ד הטעם משום דברי דהשליח נחשב לברי, ומשני דאין זה ברי, ועכצ"ל משום דהוא נוגע, ואף דקודם שתקנו ש"ה אין השליח נוגע היינו דא"א לפוסלו לעדות מה"ט, אבל חזקה שיהי' מסייע ללוה אין כאן כדי לפטור, דהא עכ"פ השליח מוכרח לטעון איזה טענה לפוטרו ומה לי אם הוא כופר נגד המלוה או נגד הלוה, ולהכי א"א לפטור את הלוה עפ"י הברי של השליח ואין לדחות דלהכי א"א לפוטרו עפ"י ברי של השליח דלפטור מתשלומין ל"ת ברי, וכמבואר בב"ב דקל"ה אביי אמר לעולם אימא לך חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי, וכמו דל"מ טענת ברי של הקרוב לחייב ממון ה"נ ל"מ לפטור, ודוקא לענין ש"ה מחייב טענת ברי של אחר ופוטר, דהא מבואר שם דברי רבא דפליג אהא מדקאמר ז"א מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור, והכא בקידושין קאי אליבא דרבא אר"נ. [ואולם י"ל דאף לרבא ל"ח טענת ברי לפטור ממון עפ"י ע"א, וכבר הסכימו האחרונים דבא"י אם פרעתיך ל"מ עד מסייע לפטור, וכ"מ מהא דשומר שמסר לשומר דל"ח טענת ברי עפ"י השומר השני אף לרבא, ועי' בתשו' ברית אברהם חחו"מ סי' ה' שהעיר מדהתו"ס בב"מ ד"ג שכתב דעד א' איצטריך לחייב כשטענו בספק עפ"י עד דלרבא יחשב לטענת ברי, וכן מדהתו"ס כתובות די"ב. ואכ"מ]

ומה שתי' התרוה"ד דכיון דבודאי בא ליד השליח מדין שומר נגעו בה לחייב אף בטענת שמא ואפי"ה במת המלוה פטור השליח משבועה מצד חזקה שליח עושה שליחותו, וכתר"ה תמה דממנ"פ כיון דטענת המלוה דהוא נוגע לא מחשיב טענת הלוה לברי, א"כ גם אם המלוה חי למה ישבע השליח כיון דחזשע"ש, יש להטעים ד' דתרוה"ד עפ"י שי' הרמב"ם דשליח חייב שבועת המשנה מדין בן הבית ושותף, והרשב"א בתשו' תמה מסוגיא דקידושין דקודם שתקנו שבועת היסת השליח נעשה עד, והא הוי עד הצריך שבועה, [ועי' באו"ת סי' צ"ג] ושיטת הרמב"ם נראה דשבועת בן הבית ל"ש בטענת החזרתי דחזרה שליחות למקומה ול"ה בן הבית כלל לדברי השליח, וממילא נאמן במיגו, ואף דמיגו לאפטורי בשבועה ל"א, אין זה אלא בנתבע, אבל הכא דמתורת עדות אנו דנין ובשבועה הוא נאמן. אלא דהוי עד הצריך שבועה. וכיון דאי"ל מגו לסלק הנגיעה תורת עדות עליהם, עיין בא"מ בסי' ל"ה שכ"כ. וי"ל עוד מפמש"כ הסמ"ע בסי' רצ"ו דהא דל"א מיגו לאפטורי משבועה, היינו משום שאין הפסד ממון בזה, ואומרים לו ברר דבריך בשבועה, אבל הכא אי נימא דל"א מיגו לאפטורי משבועה הוי עד הצריך שבועה והוי הפסד ממון לגבי הלוה בזה מהני שוב מיגו. אבל לאחר שתקנו שבועת היסת דהוי נוגע, ולא מהני הגדתו מתורת עדות, שוב חזרה שבועת בה"ב למקומה, ומגו ל"מ לאפטורי משבועה לשי' הר"מ, ועל השליח לישבע שבועת בן הבית דבא על טענת ספק וכ"ז דוקא אם המלוה חי ותובע ברי ואוקי חזקת א"א תובע אא"כ יש לו נגד חזקת שליח עושה שליחותו, ושבועת בן הבית עליו. משא"כ אם מת המלוה ואין תובע ברי שוב מהני חזשע"ש לפטור את השליח משבועת בן הבית וכמש"כ הרשב"א דחזשע"ש מהני לחייב ש"ה להמלוה, וה"נ מועיל לפטור את השליח משבועת בה"ב בדליכא חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו נגדה, ואולי איפשר לכוין כן בד' התרוה"ד, ובגוף ד' תרוה"ד יעוין בש"ך סי' קכ"א ס"ק מ"ו מש"כ בכונתו

אולם ילה"ק במש"כ לתרץ בד' הר"מ דקודם שתקנו ש"ה נאמנים במיגו דהחזרנו, והא תקשה לד' הרמב"ם לשיטתו שפ' בפ"י מהל' שאלה ופקדון הל' ז' דהמפקיד אצל חבירו בעדים אע"ג דא"צ להחזיר בעדים מ"מ צריכין לישבע שבועת המשנה כעין שבועה דאורייתא מטעם שבועת השומרים כמש"כ הכ"מ בפ"ד מהל' שכירות, וכבר תמהו דא"כ גם קודם שתקנו ש"ה א"א להאמינם במיגו דהחזרנו, דהא בטענת החזרנו היו נשבעים שבועת המשנה והמקנה בחי' תי' דבשלוחים גם הר"מ מודה דא"צ שבועה דנאמנים במיגו דעשינו שליחותך ולא הרגיש המקנה דהא ד' הרמב"ם דמיגו לאפטורי משבועה ל"א, ואולי יש לחלק כמשכ"ל], ולפמש"כ ק' בממנפ"ש דהא בטענת פרענו למלוה צריכים שבועה מטעם בן הבית, והא דפוטרים אותו הוא מטעם מיגו דאהדרינהו ללוה, ובאהדרינהו גופי' חייבים שבועת המשנה ופוטרים מטעם מיגו דפרענו למלוה וזה לא יתכן לאחוז החבל בב' ראשון, והדרא קו' הרשב"א לדוכתא דהא בפרענו מחוייבים בשבועת בן הבית וצ"ע

והנה בסוגיין דקדושין דמ"ג והשתא דתקינו רבנן שבו' היסת וכו' ק"ל לפ"ד הרמ"א דשנים שקבלו פקדון אינם ערבים זל"ז כמבואר בריש סי' ע"ז בש"ך שם בשם תשו' הרמ"א, והא מבואר בחו"מ שם ס"ה במלוה לג' על כ"א סך מסוים באופן שאין ערבות עליהם מעידין זע"ז דל"ח לגומלין יעוי"ש, וקיי"ל דעד המסייע פוטר מש"ה לכו"ע, א"כ הכא דהשלוחים אומרים שפרעו שניהם להמלוה יעידו זע"ז וניפטרו מש"ה, ואי"ל דמיירי שכ"א אינו מעיד על חבירו ואומר שפרע חלקו זה שלא בפני זה, דאף דעכ"פ ע"י שניהם נפרע מחצה דאיכא עדות שניהם על מחצה דעדות מיוחדת כשר בד"מ אפי"ה אין נאמנים לגבי הלוה משום דהוי נוגעים בעדות, דעדיין יקשה ע"ד הירושלמי שכ' ה"מ בקידושי שטר אבל בקידושי כסף לא דהוי נוגעים בעדות שתקנו ש"ה, והא התם בע"כ מיירי שמסרו כסף קידושין זה בפני זה דאל"כ הו"ל עדות מיוחדת, וא"כ יעידו שם זע"ז ויפטרו מש"ה ומשנסתלקה הנגיעה יכשרו לעידי קידושין. ולמש"כ הב"ש והח"מ בסי' ל"ה, דשליח וע"א לא מצטרפים אף דע"י ע"א נסתלק הנגיעה מהשליח דהוי עד הצריך סיוע, ועוד דדמי להא דנפקא תלתא ריבעא אפומי' דחד, ה"נ לדידהו הכא דכיון דא"א להכשיר העד כ"א ע"י צירוף השני ל"מ בקידושין. אולם לדברי החולקים עליהם יקשה, [ואולי מה"ט השמיט הר"מ הא דאין שליח נעשה עד בקידושי כסף, דהירושלמי לשיטתו בר"פ שבועת הפקדון, דאף בפקדון שייך ערבות כמש"כ הגר"א בר"ס ע"ז משא"כ לש"ס דילן בב"ק ד"י במסר שורו לה' בנ"א דמזה הוכיח הרמ"א דאין דין ערבות בפקדון א"כ גם בקידושי כסף שליח נעשה עד].