אחיעזר חלק חלק ג קמח

בגדר מע"מ וספיקו להקל, וא"כ לפמש"כ הטו"א דמחמרינן בספיקו לפי שהוא מד"ק וה"ה דל"א חזקת שע"ש

אבל באמת דברי השימק"ו תמוהים, דהא לענין עירוב דספק עירוב כשר היינו דוקא היכא דהספק הי' במעשה המכשיר היינו בתרומה ובטומאה וכיו"ב, אבל בספק אם הניח העירוב מוקמינן אחזקת תחום ביתו, והכא הספק אם עשה השליח שליחותו

ולפי הנראה כונת השימק"ו וכן מדויק בלשונו דחזקה שע"ש אינו כרוב גמור דהוה כמע"מ, והיינו דהוא כמו רוב שאינו גמור ודינו כמחצה על מחצה, וכונתו דברוב שאינו גמור אף לרבנן מחמרינן בדאורייתא. ועי' בתוס' חולין דפ"ו בד"ה סמוך שכתבו דרוב מטפחין לרבנן הוי רוב שאינו גמור, ואילמלא הא דנראה כרוב הי' טהור מה"ת מטעם דסמוך מיעוטא כהאי לחזקה מן התורה יעוי"ש, ולפ"ז גם לרבנן היכא דאיכא חזקה הוי כפלגא ופלגא, ובספק השקול מדרבנן לקולא

ובזה י"ל משה"ק בס' ישועת יעקב בחי' בנו באו"ח סי' ת"ט דע"כ למדס"ל חזקה שע"ש אף בשל תורה הוא כו' שליח עושה שליחותו ולא מצד רוב, דאי מצד רוב א"כ אמאי הרחוקים מותרים בחדש הא הוי דשיל"מ דלא אזלינן בתר רובא יעוי"ש

ולפמש"כ י"ל, דהא כבר הק' מאי מקשה מחדש והא ר"י ור"ל דאמרי תרווייהו דבזמן שאין ביהמ"ק קיים חדש אינו אלא מדרבנן, וגם בזמן שביהמ"ק קיים האיר המזרח מתיר מן התורה ובדרבנן לכו"ע חזקה שע"ש, וי"ל דלמדס"ל דחזקה שע"ש אף בשל תורה וע"כ הוא רוב גמור ולהכי בשל דבריהם אף דהוא דשיל"מ מ"מ רוב בשל דבריהם מהני אף בדישל"מ. ודוקא בספק לא מקילינן בדשיל"מ משא"כ ברוב, ולהכי אפשר דס"ל דחדש בזה"ז מדרבנן, ולהכי הרחוקים מותרים מיד, משא"כ אי חזקה שע"ש ל"מ רק בדברי סופרים וע"כ דאינו רוב גמור וסמוך מיעוטא לחזקת איסור שהי' לחדש הוי פלגא ופלגא, ואסור משום דשיל"מ אף בשל דבריהם. ובזה י"ל ג"כ משה"ק התוס' בעירובין ממה שמביא מחבר שאמר לע"ה כו' דהא תרומת פירות אאמד"ר, לפי דטבל הוי דשיל"מ ומייתי ראי' דהוי רוב גמור

ג) ויש לעיין עוד, דאפשר דלא מהני משום דהוי רוב התלוי במעשה, ולמש"כ הראש יוסף בחולין די"א ז"א אלא מדרבנן, ומדאורייתא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה. שו"מ בס' "שושנת העמקים" להפרמ"ג בכלל י"ב דלהכי לא מהני חזקה שע"ש בשל תורה משום דהוי רוב התלוי במעשה. ולפי"ז אפשר הא דבשל תורה ל"א חזקת שע"ש הוא רק מדרבנן, אך מהא דגיטין דס"ד כי אמרינן חזקת שע"ש לחומרא ולא לקולא משמע דהוי ספק השקול, דאל"כ הו"ל למימר דלחוש חוששין מדבריהם

אולם לפי מה שפי' התוס' דבגיטין אף רב ששת מודה לפי שלא יבא המשלח לידי עבירה, וה"נ בקדושין דלכו"ע ל"א חזקה שע"ש מצד הדין וגם דבקדושין אינו אלא משום קנס דאינו בידו לקדש, ולהכי אין ראי' ממאי דקאמר הגמ' הנ"מ לחומרא דבקדושין הוא באמת רק חומרא כמ"ש התוס' בנזיר משום קנס, וגם לד' הרמב"ן דהוי קבוע, מ"מ כיון דאין בידו לקדשה וגם שלא יבוא המשלח לידי איסור אין זה רק לחומרא, ואין ראי' מהא דגיטין

ולפ"ז אפ"ל דאף דבשל תורה ל"א חזקה שע"ש היינו מדבריהם משום דהוי רובא דתלוי במעשה. ויש להעיר כיון דיודע השליח שלא יסמוך עליו המשלח עכ"פ מדבריהם שוב הדר הדין דהיכא דאין המשלח עושה איסור על ידו ל"א חזקת שע"ש מה"ת ויש לחלק

ומש"כ עוד לתרץ קושית התוס' דשלח ע"י פקח הוי חשש גזל, פשוט דאפשר לומר דיחזיר לו השליח למחר, וכמ"כ האומר לשלוחו צא וקדש הא גם אם נתן לו פרוטה הדין כן, וע"כ הטעם שיסמוך ע"ז שיחזיר לו אח"כ

ויש לי מקום עיון בשולח בשכר באופן שהוא קבלן לשי' האומרים דא"י לחזור מן הדין ולדעת ר"ת בב"מ דמ"ח. אולי בזה אומרים חזקת שע"ש אף בשל תורה, לפי שהוא מן הדין מחויב לקיים ויש עליו חיוב ממון, משא"כ בשליח סתם שהוא רק משום שארית ישראל לא יעשו עולה, וכהנים דערובין דל"ב שאני, וצ"ע

ד) והנה הדר"ג הוסיף דברים באגרות שניות מ"ש דגם זה גזל יקרא לפי שביטל השליח את המשלח מידי מצות משלוח מנות לפי שסמך עליו וחייב י' זהובים, וגם אין קץ לשכר מצוה שביטל ממנו עכ"ד

והנה מצד השכר מצוה תמוה, דהא יסוד חזקת שע"ש לפי שי' התוס' היכא דהמשלח יבוא לידי איסור, אלמא דלא איכפת להשליח מה שהמשלח יענש על ידו, ואם אמרו כן בל"ת שאף באי' דרבנן מבזבזין את כל ממונו שלא יבוא לידי איסור, מכש"כ בעשה, וגם מש"כ מצד י' זהובים לא מצינו רק בכיסוי הדם שהלך וכיסה, או בברהמ"ז שברך, וכמ"כ באילן העומד להקצץ (ב"ק צ"א), אבל בביטול מצות כה"ד וכיו"ב לא מצינו לחייב, ואע"ג דגם דהיזק שא"נ במזיד חייב, דאל"כ אמאי חב"פ לאו בר דמים הוא והא יש לו שכר ברכה ומצוה דמוטל על הבעלים לשרוף חמצו (דהא דהכל מצווים לבערו היינו רק להפריש מאיסורא את הבעלים) וכיו"ב בשוה"נ דאין לו דמים ומכרו אינו מכור ואין הגנב חייב כפל והא יש לו שכר מצוה, וכמ"כ בהגונב פט"ח והא ראוי להשתכר בעריפתו וכיו"ב בשארי איסוה"נ דמצותן בשריפה, אלא באמת אין שום דין ממון בשביל המצוה והברכה, רק באם שפך וכסה ובא אחר וכסהו דהאחר נהנה מזה וצריך לשלם כפי מה שנהנה, דגם בזה נהנה וזה לא חסר היכא דחסר מקצת מגלגלין עליו את הכל וסגי מה שחסר הבעלים המצוה אף שאין עליו דין ממון לחייב הנהנה, ואיך שיהי' בטעם הדבר לא מצינו חיוב דינא או קנסא בעשרה זהובים: רק באופן שקיים אחר את המצוה. אבל על ביטול המצוה אינו מחויב לשלם

ומה שתמה ע"ד הש"ך בסי' שפ"ב מדהתו"ס גופא מברכת בורא פה"ג, יעוי' בקצוה"ח שם שתמה כן. ומה שכתב כת"ר לחלק דהיכא דסומך עליו לגמרי וגם השליח קבל מעות דמחויב לעשות השליחות, וגרע מהא דשארית ישראל לא יעשו עולה, מה שחולק בין קיבל מעות או לא קבל, זה אינו, דהא באומר לשלוחו צא וקדש אסור בכל הנשים שבעולם אף בקידושי כסף הדין כן. וגם מה שמחויב לעשות מצד הדין הא פועל יכול לחזור, ורק מצד מחוסר אמנה דאיכא גבי' כמ"ש הסמ"ג סי' של"ג. אלא היכא שעושה בשכר ויש לו דין קבלן בזה יש להסתפק כמש"כ

ומשה"ק בחנוני על פנקסו וכמ"כ בקדושין דמ"ג דהא מצד חזקת שע"ש יפטור הלוה, וביותר קשה לרב ששת דס"ל אף בשל תורה כן, והקשה מזה לד' הבעה"ת דמצינו בפועלים דחייב לשלם להחנוני דאמרינן חזקה שע"ש, לק"מ, דדוקא בשמא מהני חזקת שע"ש אבל לא בהכחשת ברי, דהא יסוד חזקת שע"ש הוא מצד שארית ישראל לא יעשו עולה, וא"כ איך יעשה זה עולה ויתבע מה שאינו שלו, וכיון דעפ"י דין לא מהימני השלוחים לפי שהם נוגעים בדבר איזה תועלת יש בחזקה כל דליכא ברי וחזקת כשרות של התובעים נגדם, וראיתי בתומים שכ"כ

ומש"כ בשם ידידנו הרב הגאון מוהר"ש נ"י ע"ד קושית המחנ"א בהל' שלוחין סי' כ"א מהא דב"מ מ"ט דישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי דרשאי