אחיעזר חלק חלק ג קד

משום והשיב את הגזילה על התשלומין, אבל לא שעובר על שעת חסימה מצד לא תגזול רק שעובר על לא תחסום, (וראי' לזה דהא ב"נ אינו עובר על לאו דחסימה, והא על גזל מחויב גם ב"נ), וגם מה שאינו משלם אח"כ ועובר משום לא תגזול הלא אין בזה מעשה שילקה עליו וגם אם לא הי' חיוב דוהשיב לא הי' לוקה על זה ול"ש בזה כיון דגלי גלי שמשלם ואינו לוקה, אלא שפשוט דאין בלא תחסום לאו דגזילה כמש"כ

[ב] ומש"כ לדקדק בד' הרמב"ם בפ"ג מה' גניבה הל' ב' בגנב וטבח ביוה"כ והתרו בו פטור מן התשלומין אבל אם לא התרו בו חייב בתשלומין ומשלם תשלומי דו"ה, דכונת הרמב"ם דהגניבה היתה בחיוב מלקות דהוצאה וכונתו דפטור מתשלומי הקרן ולהכי אין כאן גם דו"ה שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, ומשבש ד' הרמב"ם שכ' בהל' ד' היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור מן הכפל שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, שתמה בזה הלח"מ בה' שאלה דלמאי איצטריך לשאם אין גניבה וכו' והלא פטור מצד הטביחה, וכ' כתר"ה דקאי על הל' ב' בגנב ביוה"כ בחיוב יוה"כ שאם אין גניבה וכו', ומזה הביא ראי' דגם על תשלומי קרן דחיוב גניבה פטור היכא דאיכא מלקות עכ"ד. באמת אין לנו לשבש ד' הרמב"ם, וד' הרמב"ם בהל' ב' הלא משנתנו היא בב"ק ד"ע דגנב וטבח ביוה"כ, דמיירי דהגניבה היתה בחול או שלא באיסור שבת כמו גנב ומכר באיסור שבת, וקושית הש"ס שם הא אין לוקה ומשלם הוא על הטביחה. ובפיה"מ מפורש בטובח ע"י אחר, והר"ם ביד החזקה מפרש למאי דקיי"ל כריו"ח כשלא התרו בו דמשלם תשלומי דו"ה וכשהתרו בו פטור מדו"ה אבל מהקרן לא קמיירי. ולפי דברי מעכ"ת דפטור מדו"ה לפי שגנב ביוה"כ ואם אין גניבה וכו' לא הי' להרמב"ם לסיים וטבח ביוה"כ אלא דבאמת אין זה מוכרח כלל, דגם אם היתה גניבה בחיוב מלקות מ"מ אם טבח בחול חייב כמ"ש באס"ז בכתובות דף ל"ד דהטביחה הוי כגניבה חדשה אם היתה דרך גניבה יעו"ש, ואע"ג דהוי כגונב מן הגנב מ"מ כיון דנפטר בגניבה מצד קלבד"מ לא הוי כגונב מן הגנב ועי' בדו"ח לרע"א בכתובות שם, וגם י"ל בטביחה דהוי שנוי כמש"כ הנתיבות בסי' ל"ד לחלוק על דברי הקצוה"ח שם בחולק עם הגנב, דשנוי דקונה עי"ז הגזילה הוי גניבה מחדש, וכבר פלפלו בזה האחרונים. עכ"פ מפורש באס"ז שי' איזה ראשונים דחייב אם טבח בחול, ורק בהיתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת דרך גניבה שייך לומר אם אין גניבה אין טביחה משום דאין כאן גניבה חדשה. ומה שהוצרך הרמב"ם לזה דאם אין גניבה שתמה בזה היש"ש בב"ק והלח"מ בה' שאלה יעו"ש בנתיבות סי' ש"מ שכ' לתרץ דהרמב"ם נקט הטעם היותר פוטר, דגם אם טבח ע"י אחר אע"ג דבטביחה חייב ע"י אחר מ"מ כיון שהיתה הטביחה דרך גניבה ועל גניבה אין שלד"ע מש"ה אם אין גניבה אין טו"מ וגם ע"י אחר פטור. עכ"פ פשטות ד' הר"מ בגנב וטבח ביוה"כ הוא כמו גנב וטבח בשבת וגנב וטבח לע"ז בהל' ג', דבודאי לא על חיוב שבת דגניבה קאי כמו בגנב וטבח לע"ז והכונה רק על הטביחה כמו ששנינו במרובה שם, ובגניבה שפטור ע"י מלקות לא מצינו בד' הר"מ

[ג] ומש"כ לפרש החילוק בין חובל ביוה"כ דמשלם ואינו לוקה ובין גניבה וגזילה דנדחה הממון משום המלקות ונדחק בזה, בפשוטו נראה דבחובל דגלתה תורה דמשלם ואינו לוקה הוא מצד כדי רשעתו ולהכי כיון דגלי גלי ונדחה גם המלקות של לאו אחר, אבל בגניבה וגזילה מה שאינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתק לעשה וניתן לתשלומין ולא גלי רחמנא דנדחה המלקות מפני התשלומין דגניבה וגזילה, ממילא היכא דאיכא לאו אחר דלא ניתק לעשה נדחה התשלומין מפני המלקות

אולם באחיעזר חדשתי עפ"י גירסת הרמ"ה במכות דט"ז דאין לוקה ומשלם, והבאתי ראיות לזה דבגניבה וגזילה אין התשלומין נדחין משום לאו אחר, ועיקר החידוש הבאתי בסוף אות ב' מד' העטרת חכמים ולא מצאתי סתירה גלוי' לזה. וגם מה שתמה מעכ"ת דאיך אפשר שילקה וישלם לק"מ דהא ר"י ס"ל בחולין דקמ"א דגם גנב וגזלן ישנו בכלל מלקות ארבעים דס"ל דלאו הנל"ע לוקין עליו אף דבודאי מחויב בתשלומין דוהשיב את הגזילה וכמו שהארכתי באחיעזר שם

[ד] ומש"כ על קושיית השואל שהובא באחיעזר חיו"ד סי' מ"ט דלר"ל דחיי"מ שוגגין פטורין למ"ל ההיקש מתרומה דכי יאכל פרט למזיק דהא עובר משום לא תעשון, וכ' מעכ"ת דנעלם ממנו ד' התוס' בפסחים דכ"ט דאמרינן בתרומה ומעילה כיון דגלי גלי וה"נ כיון דגלי קרא שאינו נפטר מתשלומין משום לאו דמעילה ה"נ דאינו נפטר משום לאו דלא תעשון, ודאי דלא ס"ד דלחייב מזיק הקדש בקרבן מעילה וקרן וחומש מדין לאו דלא תוכל לאכול בשעריך, דהא אין כאן הנאה כלל, ובמעילה בהנאה תלי, וגם במעילה דשנוי רשות יש בזה משום הנאה כמש"כ הרמב"ם בפיה"מ במעילה, ובלא"ה שנוי רשות ילפי' מע"ז שרצה לגזול, וא"כ מזיק שלא נהנה כלל גם לא נתכוין לגזול בודאי דאין בו משום לאו דלא תוכל לאכול בשעריך רק איסור פסידא להקדש מן התורה. וא"כ שפיר הקשה השואל דלמ"ל קרא לר"ל לפטור מזיק הקדש תיפ"ל דאיכא לאו דלא תעשון וחיי"מ שוגגין פטורין ול"ש בזה כיון דגלי גלי, דבנהנה ליכא לאו דלא תעשון רק לאו דלא תוכל ובמזיק ליכא לאו דלא תוכל ואין ללמוד מלאו דלא תוכל דקאי בנהנה וגלי בי' רחמנא דמשלם למזיק דלאו דלא תעשון אית בי', וע"כ הבאתי ד' המשנת חכמים דגם באוכל שייך לאו דלא תעשון ואמרינן כיון דגלי גלי

[ה] ומש"כ כת"ר עמש"כ בסי' כ"ד להשיג ע"ד הנטע שעשועים והביא סיוע להשגתי מד' הירושלמי דדמאי אמר זו תמורת עולה אינו חוזר אפי' בתוכ"ד כאן במתכוין לחזור כאן במתכוין להוסיף, היינו דכונת הירושלמי דל"ש בזה תמורה בטעות שלא יכול להוסיף עכ"ד, בודאי דאין מקום לד' הנטע שעשועים כמ"ש שם דל"ש בזה תמורה בטעות כיון שאמר שניהם, אבל כונת הירו' הוא בפשוטו דאע"ג דאין חזרה תוכ"ד בתמורה מ"מ מהני תוכ"ד לפרש וכמ"ש התוס' בב"ק דע"ג בד"ה ונמלך דאף דתוכ"ד לאו כד"ד מ"מ לפרש מהני ודוקא תוכ"ד מהני לפרש, וכ"כ בנועם ירושלמי, (ועי' במחנ"א הל' צדקה סי' ח' שמפרש ד' הגמ' דתמורה דכ"ה מ"ד תוכ"ד כד"ד והאי עיוני קא מעיין בה, דאי תוכ"ד כד"ד לא חשבינן לי' כנמלך אלא דהאי עיוני קא מעיין בה והוי כאילו אמר שני דברים יחד קמ"ל דחשיב נמלך), וזהו פשטות דברי הירושלמי ופי' הגר"א שמפרש שיכול לחזור תוכ"ד בתמורה ואינו יכול להוסיף, היינו דכשמתכוין לחזור יכול לחזור אבל הכא איירי שאינו רוצה לחזור ממה שאמר מתחילה תמורת עולה, אלא שרוצה להוסיף אח"כ ואמר תמורת שלמים לפיכך לא אמר כלום שאינו יכול להוסיף עכ"ל, נראה בכונתו דבודאי בעוקר לגמרי הדבור שאמר מהני דבטל דבורו קמא, אבל כל שאינו חוזר לגמרי ונשאר דבורו הקודם אינו יכול לשנות

ובאחיעזר סי' כ"ה באות ב' כתבתי דהיכא דחוזר מחציו אמרי' פשטה קדושה בכולה ואף בתמורה דאין ממירין באברים בחציו מודה כמש"כ התוס' דתמורה דכ"ו אלא דלבד הסברא דפשטה קדושה בכולה נראה דהיכא דמבטל לגמרי הדבור בהקדש מהני אבל כל שחוזר ממקצת לא מהני. ובזה נראה לבאר ד' התוס' במנחות דפ"א שכ'