אחיעזר חלק חלק ג קב

הריב"א בקושיתו הוא כמ"ש מעכ"ת והרי"מ, הנה המעיין בד' הראשונים הרמב"ן והרשב"א ביבמות ד"כ וחידושי הר"ן בקדושין ובסנהדרין י"ט יראה דלא ס"ל כריב"א ולא הקשו קושיתו איך מותרת להתיבם הא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה ול"ה הקמת שם, דלדידהו לא בעינן כלל הקמת שם לעיכובא, אלא להכי מותר גמ"ב בחייבי לאוין משום דס"ל להראשונים הנ"ל דמה שנוגע להקמת השם הוי ג"כ מצוה. ואע"פ שאינה מתעברת מב"ר ואין כאן בגמ"ב מצות הקמת שם וממילא הו"ל לאסור גמ"ב בחייבי לאוין או הו"ל להתיר לה גם ביאה שני' מצד המצוה (כמפו' בחי' הר"ן בסנהדרין) ע"ז תירצו דמ"מ אין להתיר ביאה שני' כיון שנתקיים ג"כ מצות הקמת השם מב"ר דאפשר למעך, וגם בהעראה נתקיימה מצות יבום אף דלא הוי הקמת שם, דכיון דריבה הכתוב בהעראה דקני קיים מצותו אע"פ שא"א לגמור ביאתו דאין תנאי דהקמת שם לעיכובא ורק למצוה מותרת בחייבי לאוין גם גמ"ב בביאה ראשונה, זה נראה פשוט למעיין בדבריהם. וי"ל דס"ל ג"כ כשי' הר"י בתוס' יבמות שם דמקיים מצות יבום גם באופן שאינו ראוי כלל להקמת שם, אלא דשי' התוס' שם דגמ"ב אסור דאין בגמ"ב מצוה ושי' הראשונים הנ"ל דגם בגמ"ב איכא מצוה, וכיון דדרשי' מקרא דהעראה קונה ומקיים מצות יבום ויכול לגרשה מהכ"ת נחדש טעם לפי שבידו לגמור ביאתו או בבתולה לפי שבידו לבוא ביאה שני', וע"כ י"ל דגם שי' הרמב"ם כשי' הראשונים הנ"ל ותתישב קושית הא"מ

וב"כנסת ישראל" בסי' קכ"א השיג עלי דמבואר בד' הרמב"ן והרשב"א בפשיטות דאף בכה"ג מותר לגמור ביאתו ותקשה עליהם קו' הא"מ דהא הוי בעולה ולק"מ דהרמב"ן והרשב"א מפרשים בחידושיהם ליבמות דנ"ו דבמערה בכונה לא פליגי, והרמב"ן מפרש גם הירושלמי דמה דפליגי בהעראה הוא דוקא בביאת שוגג, וא"כ לדבריהם בהעראה לכו"ע נשואה הוי, ועיקר קו' הא"מ הוא לשי' הרמב"ם דס"ל דבמערה פליגי ומן האירוסין לא אכלה בתרומה והוי' ארוסה. וכן מה שדקדק בכנסת שם מלשון הש"ס בסנהדרין י"ט ויבמות כ"א דמיירי רק בלאו דאלמנה לכה"ג ולא בשאר חייבי לאוין ואפ"ה אמרו גזירה ב"ר אטו ביאה שני', דלדעת הראשונים דבגמ"ב נמי איכא מצוה ולהכי לא אמרו גזירה אטו גמר ביאה, אבל באלמנה לכה"ג דאסור בגמ"ב הו"ל למימר גזירה העראה אטו גמר ביאה, ג"ז לק"מ דהגמ' נקטה לכו"ע אף למאן דס"ל דבהעראה נמי אוכלת בתרומה ולדידי' גם באלמנה לכה"ג שרי' גמר ביאה, ולהכי נקיט גזירה אטו ביאה שני' דתיקום לכו"ע. והרמב"ם בפ"י מה' יבום לא זכר כלל אלמנה מן האירוסין וכלל בכל חייבי לאוין שאין מצות עשה אלא בביאה ראשונה וגזירה משום ביאה שני', ואין ה"נ דבאלמנה מן האירוסין לא יגמור ביאתו וא"ש. ב"ה ב' אייר תר"צ. לגדול אחד

ע"ד אשר העיר ידידי כת"ר עמש"כ באחיעזר סי' ל"ג אות ב' בשם מחברים על ד' התוס' בגיטין ד"ט דהא הוי משוחרר מקנין ממון ע"י מתנת שכ"מ ושוב ניתר במיתת האדון. והעיר ע"ז דהא כיון דכתב שטר על כל נכסיו הוי כמתנת שכ"מ שכתוב בה קנין דלשמואל אמרי' דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואם כי י"ל דהכא ליכא הוכחה דהא צריך השטר לקנין איסור מ"מ הא גם האיסור יופקע ע"י מיתתו כמו בגר. גם השיג עמ"ש דלגבי מה דצריך ג"ש מדרבנן מהני משום מתנת שכ"מ במה יועיל זה הא אין כאן נתינה עכ"ד

בפשוטו נראה למש"כ הרא"ש בגיטין פ' השולח סי' כ"ט דלהכי צריך גט שחרור מדרבנן דכו"ע לא בקיאי בהאי דינא דמיתת דאדון מפקיע האיסור ויפקיעו עליהן לעז על עבדות יעוי"ש, ולהכי לא אמרינן דלא גמר להקנותו אלא בשטר דהא כו"ע לא בקיאי וחשב שצריך ג"ש להתיר האיסור. ובודאי צ"ל בד' הגמ' דהשטר הוא בשביל האיסור דהא יש לו דין מתנת שכ"מ דקנה בנכסים מדין מתנת שכ"מ אם מת ואם עמד חוזר ולא ארכבי' אתרי ריכשי כרב, ואמאי לא אמרינן דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, אלא משום דהשטר הוא בשביל העבד להתיר קנין האיסור אלא דלמסקנת התוס' דמיירי במהיום או שכונתו שיחול מחיים בזה צריך השטר גם לגבי הנכסים בשביל קנין מחיים, אבל לפי הו"א בודאי דהוא מדין מתנת שכ"מ ולא אמרינן בזה דלא גמר להקנותו אלא בשטר

ובמאי דמהני השטר דמתנת שכ"מ לגבי מה שצריך ג"ש מדרבנן, לא מיבעי למה שצידדו התוס' בב"מ די"ט דעדיו בחתומיו זכין לו שהוא מדרבנן דיהני בשל תורה בודאי דעכ"פ מהני לגבי ג"ש מדרבנן עדיו בחתומיו זכין לו אף שאין כאן נתינה, ומכ"ש דמהני לגבי דין ג"ש מדרבנן מתנת שכ"מ שמסרו לו בחייו, וגם י"ל דליכא לעז היכא שמסר לו בחייו. אלא דגם לבד ד' התוס' י"ל דכיון דגם אם עמד אינו חוזר הואיל ויצא עליו שם בן חורין ליכא לעז כלל, ודוקא בהפקיר עבדו ומת צריך ג"ש מדרבנן כיון דאין כאן שום שטר שחרור כלל ויש לחוש כמ"ש התו' שלא יאמר לו עבדי אתה או כמ"ש הרא"ש שלא יהי' לעז של עבדות, אבל בנתן לו שטר מתנת שכ"מ דמדאורייתא ניתר במיתת האדון ויצא עליו עי"ז שם בן חורין ויוצא לחירות אף אם עמד, סגי בזה שא"צ גם ג"ש מדרבנן

ובפרט לפי הנראה מהבנת המהרש"א בד' התוס' דהואיל ויצא עליו שם בן חורין ואינו חוזר בעמד מהני גם לענין איסור כמו אם מת, וא"כ אם ניתר מן התורה במת ויצא עליו שם בן חורין גם אם עמד א"צ לאח"מ גם ג"ש מדרבנן. וקו' התו' לפי פי' המהרש"א הוא דהואיל ויכול לחזור לא יצא עליו שם ב"ח כלל, וע"כ תי' התוס' דמיירי שאמר מהיום אבל כשלא אמר מהיום אם עמד חוזר וצריך ג"ש מדרבנן. ולהכי בהאי דשלח רבין שכתבתי באות ד' דבטל דין שכ"מ דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דהתם לא מסר להעבד ולא אמר מהיום וממילא דצריך ג"ש מדרבנן, וא"כ א"א לומר דהשטר הי' משום שחרור של קנין איסור דהא יצטרך לתת לו ג"ש מדרבנן, ועוד מיגרע גרע דהא מעוכב ג"ש מדרבנן אסור בשפחה ובב"ח, התם שפיר י"ל דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דהא אין תועלת בהשטר לגבי העבד, ולהכי כיון דלא גמר להקנותו אלא בשטר אין כאן מתנת שכ"מ כלל, ולפי שהדברים באות ד' נאמרו בדרך פלפול אין להאריך בזה

ומש"כ מעכ"ת לפרש הא דרבין עפ"ד הראב"ד פ"י מה' מתנה הי"ב דמפרש דמשום בטול השליחות קא אתי, הנה בד' רש"י שם ד"ה דליתא בשטרות מפורש דהא לא אקני לי' ארעא עד דלימטי שטרא לידי' וההיא שעתא פקע לי' רשותא, הרי דלאו משום בטול השליחות הוא. ובאמת צ"ע בשי' הראב"ד למ"ל להטעם דביטול השליחות הא בלא"ה הקנין בטל לאחר מיתה, ואם מסרו מחיים ל"ש בטול השליחות. ואולי כיון הראב"ד להל' י"ג במיפה כחו דכ' הר"מ שכותבים ונותנים לאחר מיתה והטעם הוא משום שלא ביטל המתנת שכ"מ, וס"ל להראב"ד דנהי דמתנת שכ"מ ככומ"ס אבל השטר א"י לכתוב משום דנתבטל השליחות. אולם הא דהר"מ מפורש בד' הגמ' דבמיפה כחו כותבים ונותנים לאח"מ, ואולי ע"י קנין מיירי ואמר לו כתבו, ועי' בחו"מ סי' ל"ט ס"ג במת הלוה ואכ"מ.